La fiscalité du trust et des sociétés offshores au Royaume-Uni (MAJ 2020)

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Par Lorenzo F. CROCE, avocat aux barreaux de Genève et de Singapour, LL.M., TEP.

Le trust et les dernières nouveautés fiscales en 2017 et 2018.

I) QUELQUES DÉFINITIONS SUR LE TRUST

Un trust peut se définir comme un rapport juridique ayant effet à l’encontre des tiers, qui prend naissance lorsque, sur la base d’un document constitutif (le trust deed), le constituant (le settlor) transfère des valeurs patrimoniales déterminées à une ou plusieurs personnes (les trustees), lesquelles ont l’obligation de les gérer et de les utiliser dans un but établi à l’avance par le settlor en faveur d’un ou de plusieurs tiers (les bénéficiaires).

Le settlor est la personne qui constitue le trust, par un acte juridique entre vifs ou pour cause de mort. Il peut créer un trust irrévocable (irrevocable trust, il s’appauvrit alors définitivement et, en principe, il n’a plus de droits ni d’obligations par rapport au patrimoine du trust) ou révocable (revocable trust, il se réserve ici le droit de révoquer le trust à une date ultérieure et de se faire restituer le patrimoine résiduel, respectivement de faire attribuer celui-ci à un tiers).

Le bénéficiaire est la personne qui bénéficie des prestations du trust. Le settlor peut se désigner lui-même ou désigner toute autre personne physique ou morale comme bénéficiaire. Les valeurs patrimoniales du trust peuvent être transmises au bénéficiaire du vivant du settlor ou après sa mort. Le bénéficiaire dispose de la propriété économique sur le patrimoine du trust (en common law on parle d’equitable interest).

Le trustee a le plein pouvoir de disposition (propriété de droit civil) sur le patrimoine du trust mais il a l’obligation de le gérer au profit des bénéficiaires, en application des dispositions du trust. Dans le cadre de celles-ci, il administre et utilise le patrimoine du trust en son propre nom, en tant que détenteur indépendant du droit à l’égard des tiers, mais séparément de sa propre fortune.
Au Royaume-Uni, on distingue d’un point de vue fiscal, principalement les types de trusts suivants (à noter que certaines catégories peuvent se combiner, on parle alors de mixed trusts) :

– Les « bare trusts » : les avoirs sont détenus au nom du trustee mais le bénéficiaire a le droit de percevoir à n’importe quel moment l’entier des revenus et du capital du trust dès l’âge de 18 ans (16 ans pour l’Ecosse) ;

– Les « interest in possession trusts (IIP) » : le trustee doit ici verser aux bénéficiaires tous les revenus du trust au moment de leur survenance. Ils n’ont en revanche pas de droits sur le capital du trust ;

– Les « discretionary trusts » : dans ce type de trust, le trustee possède une marge d’appréciation quant à l’attribution des revenus et/ou des actifs du trust. Les bénéficiaires n’ont qu’une simple expectative sur les avoirs et la décision de qui, en définitive, doit entrer en possession des attributions du trust, est laissée au trustee ;

– Les « accumulation trusts » : le trustee peut librement décider ou non d’ajouter les revenus perçus du trust au capital de celui-ci ;

– Les « settlor-interested trusts » : le settlor ou son conjoint/partenaire enregistré conserve un intérêt dans le trust (droit d’utiliser les biens, de percevoir des distributions, etc.) ;

– Les « non-resident trusts » : (voir ci-dessous sous II)) pour une définition) ;

– Les « trusts for vulnerable people » : on vise ici les trusts pour les orphelins ou les personnes handicapées. Ils bénéficient d’un régime de taxation particulier qui ne sera pas abordé ici.

II) LA RÉSIDENCE FISCALE DU TRUST AU ROYAUME-UNI

Depuis 2007, les trusts sont considérés comme une entité fiscale distincte au Royaume-Uni. La résidence fiscale du trust aura un impact pour l’impôt sur le revenu et celui sur les gains en capitaux. S’agissant de l’impôt sur les successions, c’est en revanche la résidence/le domicile du settlor et le lieu de situation des biens qui est déterminant.

Un trust sera résident au Royaume-Uni si :

– Tous les trustees sont résidents dans ce pays ; OU

– Il y un mélange de trustees résidents et non-résidents et le settlor est lui-même résident, domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni à la date de constitution du trust (c’est-à-dire à la date de la mort du settlor en cas de trust constitué par testament ou à la date du trust deed ou lors de l’attribution des biens (y compris en cas d’ajout subséquent de biens) au trust pour les inter vivos trusts).

Dans tous les autres cas, le trust sera considéré comme offshore (non-resident trust).

Une attention particulière doit être faite s’agissant des trustees professionnels (soit ceux qui déploient leur activité contre une rémunération) qui exploitent une agence, une succursale ou un établissement stable au Royaume-Uni afin de ne pas remettre en cause la résidence offshore du trust. Afin d’éviter une requalification, la gestion du trust ne doit en aucun cas être entreprise depuis le Royaume-Uni.

De même, il convient de prendre garde à un possible changement de résidence accidentel du trust en cas de décès de l’un des trustees ou de déménagement de ceux-ci par exemple. A cet égard, lorsqu’un trustee résident se retire en faveur d’un trustee non-résident, cela entraine un impôt sur les gains en capitaux calculé sur les biens du trust évalués à leur valeur de marché (export charge). L’impôt est dû par le trustee qui résilie son mandat. Celui-ci doit remplir une déclaration fiscale dans les 12 mois dès le départ du trust. Il a toutefois été jugé par la Cour de justice européenne que cette exit charge est incompatible avec le principe de la liberté d’établissement. Ainsi, depuis avril 2019, le trustee doit être en mesure de reporter l’impôt sur les gains en capitaux s’il s’établit sur un autre territoire de l’Espace Economique Européen et si les biens du trust sont utilisés pour une activité économique significative.

Enfin, en cas de décès de l’un des trustees, il n’y pas d’export charge si le trustee anglais est remplacé par un autre trustee résident dans les 6 mois dès sa mort (le trust pourrait se retrouver de fait non-résident pendant ce laps de temps) à condition qu’aucun bien n’ait été disposé. La réciproque est également vraie (trust non-résident qui devient résident pendant un certain temps).

III) TRUST ET IMPÔT SUR LES SUCCESSIONS (IHT)

L’impôt sur les successions concerne uniquement les personnes domiciliées ou réputées domiciliées (deemed domicilied) au Royaume-Uni (voir notre article sur la taxation des Res Non Dom au Royaume-Uni pour une explication des diverses notions ainsi que des changements législatifs qui sont intervenus en 2017).

S’agissant des trusts, c’est le statut du settlor (et non celui du trustee ou des bénéficiaires) au moment de la création du trust ainsi que le lieu de situation des biens qui est déterminant.
L’impôt sur les successions dans le cadre d’un trust dépend de son type : ainsi, on distingue principalement le Relevant Property Trust (RPT), le Qualifying Interest In Possession Trust (QIIP) et l’Excluded Property Trust (EPT). Il existe encore d’autres types de trusts où des règles spéciales s’appliquent comme les trusts charitables, les bare trusts (le trust est considéré comme transparent en faveur des bénéficiaires), les trusts pour les personnes handicapées, ceux post mortem en faveur de mineurs (pas d’IHT) ou encore lorsque les bénéficiaires ont moins de 25 ans (RPT sans la taxe dite « anniversaire » des 10 ans, voir ci-dessous).

Le RPT concerne principalement tous les trusts discrétionnaires constitués du vivant ou au décès du settlor et pratiquement tous les inter vivos trusts (peu importe le type) créés depuis le 22 mars 2006 (sauf les bare trusts et les disabled trusts). Dans cette hypothèse, l’imposition intervient comme suit (Relevant Property Regime) :

– Au moment du transfert des biens dans le trust, un Lifetime Chargeable Tranfer (LCT) intervient à hauteur de 20% pour les sommes qui vont au-delà du montant du Nil Rate Band (£325’000). Une taxe additionnelle est due à hauteur de 20% en cas de décès du settlor dans les 7 ans (pour de plus amples informations nous vous invitons à consulter notre brochure sur la fiscalité des Res Non Dom au Royaume-Uni).

– Chaque 10 ans dès la date de création du trust (et non celle où les biens sont mis en trust), un impôt à hauteur maximum de 6% est dû sur la valeur des biens du trust (on notera qu’il n’est pas possible de créer un nouveau trust afin d’échapper à cet impôt dit « anniversaire »). Le taux est réduit si le trust n’est pas un RPT pendant la durée totale des 10 ans.

– Une « exit charge » à hauteur de maximum 6% du capital du trust doit être payée lors des distributions aux bénéficiaires, cette taxe étant proportionnelle au temps écoulé depuis la dernière période de 10 ans.

L’QIIP Trust est un trust IPP (soit un trust dans lequel l’un des bénéficiaires au moins a un droit fixe aux versements des revenus de celui-ci lorsqu’ils surviennent) qui remplit l’une des conditions alternatives suivantes :

– Le trust a été créé avant le 22 mars 2006 et il n’y a pas eu de changement de bénéficiaire (le life tenant) depuis ou un changement est intervenu avant le 6 avril 2008 selon des règles transitoires (transitional serial interest) (des règles spéciales s’appliquent pour les époux/ses du life tenant décédé) ;

– Le trust, créé par testament ou par application des règles successorales, qui prend effet immédiatement à la mort du settlor (peu importe qu’il soit constitué avant ou après le 22 mars 2006) (immediate post-death interests).

Si les conditions sont remplies, le trust est taxé comme si les biens appartiennent au life tenant. Dès lors l’IHT est dû par le trust à la mort du life tenant ou dès qu’il perd son droit fixe (l’impôt sur les donations est alors dû comme suit : LCT si le trust continue ou PET (Potentially Exempt Transfer) si le trust se termine sauf si le transfert des biens est effectué au life tenant lui-même). Dans le cas contraire, le trust est traité comme un RPT. A noter qu’aujourd’hui tous les nouveaux trusts constitués du vivant du settlor sont des RPT ou des EPT (voir ci-dessous).

Un EPT est un trust (ce peut être un QIIP ou un RPT) constitué par un settlor qui n’est pas domicilié (ou deemed domiciled) au Royaume-Uni à la date de sa création et qui contient des biens non britanniques (il est possible d’avoir un mélange de biens locaux et étrangers mais dans cette hypothèse, les biens locaux seront soumis à l’IHT). La résidence du trustee et celle des bénéficiaires n’est pas relevante.

Le settlor peut également lui-même être bénéficiaire du trust sans être soumis aux règles sur le Gift with Reservation Of Benefit (GROB) et cela même après qu’il soit devenu domicilié au Royaume-Uni, à condition bien entendu que les biens demeurent offshore (les règles sur le GROB prévoient que si le settlor continue de bénéficier de l’usage des biens du trust, ces derniers restent soumis à la succession du settlor ou dans le cas où celui-ci cesserait d’être un bénéficiaire du trust, un PET soumis au délai des 7 ans intervient).

Si les conditions mentionnées ci-dessus sont remplies, les biens du trust ne sont pas soumis à l’IHT et ce pour une durée indéterminée (tant que les biens ne sont pas rapatriés dans le pays). Peu importe par ailleurs la forme du trust (discrétionnaire, révocable, fixed interest, etc.).

Dans l’idéal, il est judicieux de constituer le trust et d’effectuer le transfert des biens avant la prise de résidence du settlor au Royaume-Uni afin d’éviter toute discussion ultérieure.

En cas d’ajout subséquent de biens dans le trust alors que le settlor est dans l’intervalle devenu domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni, on retiendra un LCT (entry charge) taxable à hauteur de 20% (sous réserve du montant du Nil Rate Band). S’agissant de l’exit charge et de l’impôt anniversaire des 10 ans (voir ci-dessus), la position de l’HMRC a été controversée ces dernières années. Le Finance Bill 2020, publié en mars 2020, et qui entrera en vigueur probablement en juin (Finance Bill Act 2020) prévoit dorénavant expressément que les biens ajoutés par un settlor domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni ne sont pas considérés comme des excluded properties, et ce peu importe quand celui-ci a mis ces biens en trust (avant ou après l’entrée en vigueur du texte). En revanche, le trust ne perd pas l’entier de son statut d’EPT si les biens soumis à l’IHT sont séparés des autres avoirs exemptés. Nous déconseillons toutefois d’ajouter des biens dans le trust après être devenu domicilié dans le pays. Si tel a été le cas, il faut procéder à des distributions (attention à l’impôt sur le revenu et les gains en capitaux) avant l’entrée en vigueur de la loi fin de sortir les biens du trust.

Il en va de même s’agissant de transferts entre trusts, à la seule différence que la loi n’est dans cette hypothèse pas rétroactive. En d’autres termes, si le settlor, qui a constitué à l’époque deux trusts, transfère d’un trust à l’autre des biens alors qu’il est devenu domicilié (ou deemed domiciled) au Royaume-Uni dans l’intervalle, ceux-ci ne seront pas soumis à l’IHT tant que la loi n’est pas entrée en vigueur.

Il convient également de ne pas transformer des biens étrangers en biens locaux par exemple par l’achat d’actions de sociétés anglaises (dans ce cas les actions sont soumises à l’exit charge et à la taxe anniversaire) ou d’une propriété immobilière au Royaume-Uni, y compris par le biais d’une société offshore (en plus du risque d’avoir une application des règles sur le GROB si le settlor continue d’utiliser la maison, impliquant ainsi au final une double imposition). Il est toutefois possible de corriger cette « erreur » avant qu’un évènement entrainant l’IHT survienne (date anniversaire ou distribution aux bénéficiaires).

Enfin, si certaines conditions sont remplies certains biens britanniques tombent en toute hypothèse sous le coup du régime de l’EPT, à savoir les comptes bancaires ouverts auprès d’une banque locale dans une monnaie étrangère, les bons du trésor britannique, certains fonds de placement (unit trusts), etc.

Au niveau du compliance, le trustee a l’obligation d’informer les autorités fiscales (formulaire IHT 100) lors de tout événement pouvant entrainer une taxation sous l’angle de l’IHT (exit charge, taxe anniversaire, LCT, etc.). En théorie, les trustees doivent soumettre aux autorités un « inheritance tax account » en toute hypothèse, bien qu’une exemption puisse s’appliquer ou non. En pratique, cette incombance n’est pas toujours imposée si le trust est totalement exempté (EPT).

Par ailleurs, toute personne qui intervient professionnellement dans la constitution d’un trust offshore (les EPT ne sont pas concernés) doit informer l’HMRC dans les 3 mois dès la constitution de celui-ci, s’il estime que le settlor est domicilié au Royaume-Uni et que le trustee n’est pas résident dans le pays.

A noter que depuis avril 2017, les personnes ayant eu un domicile d’origine au Royaume-Uni ne peuvent plus bénéficier du régime de l’EPT, même si le trust est constitué alors que le settlor est résident à l’étranger (dans ce cas, le trust est considéré comme un RPT pour les années où le settlor est résident au Royaume-Uni). En revanche, comme relevé ci-dessus le fait que les contribuables résidents mais non-domiciliés au Royaume-Uni deviennent deemed domiciled après 15 années de séjour sur le territoire est sans conséquence pour les EPT créés avant d’acquérir ce statut.

IV) L’IMPÔT SUR LE REVENU EN MATIERE DE TRUST

A) Du point de vue du trustee

En présence d’un trust offshore, le trustee ne paiera l’impôt que sur les revenus de source britannique. A l’inverse, le trustee d’un trust résident sera taxé sur les revenus mondiaux.

S’agissant du taux, il dépendra du type de revenu considéré, de la structure du trust et de la résidence des bénéficiaires. Ainsi, dans le cadre d’un discretionary trust ou d’un accumulation trust, le taux basique sera applicable au premier £1’000 de revenu taxable puis un taux de 38.1% s’agissant des dividendes et de 45% pour les autres types de revenu, après déduction des coûts (si le trust est non-résident, seuls les coûts liés aux revenus de source locale sont déductibles). La personal savings allowance et la dividend allowance ne sont pas disponibles au trustee.

Si aucun bénéficiaire ou bénéficiaire potentiel d’un trust offshore n’est résident au Royaume-Uni pendant l’année fiscale considérée, les dividendes et les intérêts de source anglaise ne sont pas taxés en mains du trustee mais éventuellement déduits à la source.

Dans l’hypothèse d’un interest in possession trust (IIP), les dividendes sont imposés à hauteur de 7.5% et les autres revenus à 20%. Si le bénéficiaire est taxé à un taux supérieur, il lui appartient ensuite de payer la différence entre son propre taux d’imposition et celui applicable au trust.

En toute hypothèse, nous déconseillons aux trusts offshores d’investir dans des biens situés au Royaume-Uni. Il est préférable de recourir à l’utilisation d’une underlying company dans cette hypothèse.

B) Du point de vue du settlor

L’imposition du settlor et des bénéficiaires d’un trust a fait l’objet d’importantes modifications ces dernières années.

En effet, depuis le 6 avril 2017, les personnes qui résident au Royaume-Uni pendant 15 ans au cours des 20 dernières années (c’est-à-dire dès la 16ème année fiscale) ne peuvent plus bénéficier du régime de l’imposition selon la remise (les personnes ayant eu un domicile d’origine sont aussi concernées par cette mesure dès leur retour dans le pays). Elles sont ainsi considérées comme deemed domiciled pour toutes les taxes et pas uniquement pour l’impôt sur les successions (pour plus de détails, nous vous invitons à consulter notre article sur la taxation des Res Non Dom au Royaume-Uni).

Conscient que la plupart des familles fortunées possèdent leurs avoirs au travers d’un trust offshore et afin de conserver une certaine attractivité fiscale pour les « long term residents », le Royaume-Uni a décidé de modifier sa législation sur les trusts.

A cet égard, la loi introduit un nouveau concept, celui de « protected trust », soit les trusts constitués alors que le settlor non-domicilié n’était pas deemed domiciled au moment de la création (soit tous les trusts constitués avant le 6 avril 2017 par une personne non-domiciliée selon les règles ordinaires (peu importe ainsi que la personne à la date de la constitution soit réputée domiciliée selon l’impôt sur les successions ou ait résidé au Royaume-Uni pendant plus de 15 ans) ainsi que les trusts créés après cette date par une personne non-domiciliée et qui n’est pas réputée domiciliée dans ce pays à la date de la constitution). A noter que les personnes ayant eu un domicile d’origine ne peuvent pas bénéficier du régime accordé aux protected trusts. Les règles sur les protected trusts s’appliquent également aux underlying companies du trust.

Toutefois, le régime applicable aux protected trusts est accordé à condition que :

– Il n’y a pas eu d’ajout de biens supplémentaires (la notion est large comme par exemple l’octroi d’un prêt du settlor au trustee ne respectant pas les taux du marché reconnus par l’HMRC, actuellement de 2.5%, ou même l’inverse un prêt du trustee au settlor à un taux au-dessus du marché ; Il y a des exceptions comme par exemple si la transaction intervient selon le principe de « pleine concurrence », s’il n’y a aucun intention de consentir à une libéralité ou encore afin de payer les frais du trust, notamment les impôts, si celui-ci (et non l’underlying company) ne dispose pas d’assez de revenus) par le settlor (directement ou par un autre trust où le settlor est lui-même settlor ou bénéficiaire) dans le trust depuis le changement de statut de celui-ci (un ajout alors que le settlor a subséquemment perdu le statut de deemed domiciled suite à une période de non résidence est possible) ou si les conditions sont déjà remplies lors de l’entrée en vigueur de la loi (plus de 15 ans de résidence du settlor), à partir du 6 avril 2017 (on parle de « tainted trust ») et que,

– Le settlor n’ait pas acquis un domicile au sens général (ou selon la règle du returning UK domicile) au Royaume-Uni.

Il est important de s’assurer que les conditions mentionnées ci-dessus demeurent remplies en tout temps sous peine d’une imposition des revenus et des gains en capitaux en transparence dans les mains du settlor (selon les règles du settlements code ou des transferor provisions expliquées ci-dessous).

Si les conditions sont remplies, la loi prévoit qu’il n’y a aucune imposition du settlor en transparence sur les revenus étrangers (les revenus de source anglaise demeurent taxés en transparence dès leur occurrence (arising basis), voir ci-dessous les règles sur le settlements code et les transferor provisions) tant qu’aucune distribution n’est effectuée. A cet égard peu importe que le settlor soit devenu deemed-domiciled dans l’intervalle, tant que le trust n’est pas « tainted ».

En d’autres termes, le revenu accumulé dans le trust fera partie d’un « relevant income pool » et sera taxé uniquement si le settlor perçoit un bénéfice du trust qui peut être adossé à ce revenu. On parle de « distribution matched against the pool of accumulated income in the trust ». Il y a donc une taxation différée des revenus du trust (voir ci-dessous les règles sur la benefits charge pour plus de détails).

Ainsi, le settlor RBU qui est également un bénéficiaire du trust, sera imposé sur le revenu distribué s’il remet le montant de la distribution au Royaume-Uni. Si le revenu distribué est gardé à l’étranger, il n’y aura aucune imposition.

En revanche, le jour où le settlor devient deemed-domiciled, toute distribution du trust sera imposée dans son chef, peu importe que les revenus soient rappariés ou non au Royaume-Uni.

Il y a aura également imposition du settlor, si la distribution n’est pas effectuée à celui-ci directement mais à une personne proche (close family member, à savoir le conjoint, le partenaire civil enregistré, les enfants mineurs du settlor ainsi que ceux de son conjoint ou du partenaire) qui n’est pas résidente au Royaume-Uni ou qui est un RBU dont le montant de la distribution n’est pas remis au Royaume-Uni. Bien entendu, le settlor ne sera taxé uniquement s’il est lui-même deemed domiciled ou s’il est un RBU et que la distribution est remise au Royaume-Uni.

En cas de distribution à un bénéficiaire tiers (c’est-à-dire à une personne qui n’est pas un close family member), c’est ce dernier qui sera imposé (voir ci-dessous les règles sur la benefits charge).

A noter que les revenus capitalisés dans le trust avant avril 2017 bénéficient également du nouveau régime. Si ceux-ci ont déjà été taxés pour une raison ou pour l’autre, il n’y aura pas de nouvelle taxation.

De même, le trustee est en mesure d’utiliser des revenus antérieurs à 2017 (qui ont été traités comme attribuable au settlor, mais qui sont restés dans la structure) au Royaume-Uni sans que cela n’entraîne de conséquence pour le settlor au niveau de la remise (par exemple, le trustee décide d’investir des biens au Royaume-Uni ou de payer des factures).

Enfin, il y a une exception s’agissant des gains offshores (offshore income gains, OIG) provenant de la vente de parts de fonds non-déclarants (non-reporting status offshore funds, soit des fonds dont le trustee n’est pas obligé de déclarer les revenus chaque année. Ces fonds thésaurisent les revenus et le bénéficiaire ne reçoit le bénéfice que lors de la vente du titre sous forme de gain en capital). Ces gains, considérés sous l’angle fiscal comme du revenu (et non comme des gains en capital), ne bénéficient pas de la protection des protected trusts et sont imposés en transparence dans le chef du settlor deemed domiciled dès leur réalisation (pour compliquer les choses, on applique généralement mais pas toujours, les règles relatives aux gains en capitaux). La loi devrait être modifiée sur ce point mais dans l’intervalle, il convient de ne pas procéder à ce type d’investissement si le settlor est deemed domiciled.

Par exemple si X, settlor d’un trust offshore où il a conservé un intérêt, est résident au Royaume-Uni selon le régime ordinaire. En 2018/2019, le trust réalise un OIG de 30 et un autre gain en capital de 20 mais aucune distribution n’intervient. En 2019/2020, le trust fait une distribution de 30 à Y un bénéficiaire résident et domicilié au Royaume-Uni. Le trust fait par ailleurs un gain OIG de 10 cette année là.

Dans la mesure où il n’y a aucune distribution en 2018/2019 mais un OIG de 30, le settlor sera imposé en transparence sur le revenu correspondant à cet OIG selon les transferor provisions (voir ci-dessous). Il n’y a pas de « unmatched OIG carried forward ». En revanche, les 20 autres gains sont capitalisés et reportés. On applique dans ce cas les règles sur l’imposition du revenu.

Pour l’année 2019/2020, dans la mesure où il y a une distribution de 30, les 20 seront taxés entre les mains du bénéficiaire en tant que gain en capital et les 10 provenant de l’OIG seront imposés en tant que revenu du bénéficiaire. On applique dans ce cas les règles sur les gains en capitaux (sauf pour le taux). A noter que les OIG sont compensés après le revenu mais avant les gains en capitaux. La settlor charge (section86 TCGA 1992) ne s’applique en tous les cas pas.

Au niveau du taux, que l’on applique les normes sur le revenu ou celles sur les gains en capitaux ne fait aucune différence. Toutefois, les règles matérielles peuvent différer : ainsi, le settlor peut éventuellement bénéficier des motive defences si on lui applique les règles sur le revenu. A l’inverse, la rebasing election peut être utile dans l’hypothèse où ce sont les règles sur les gains en capitaux qui sont fondées.

*****

Comme il l’a été mentionné ci-dessus, il existe des situations où les règles sur les protected trusts ne s’appliquent pas. Tel sera notamment le cas des trusts constitués par des personnes domiciliées au Royaume-Uni selon les règles générales, à ceux créés après que le settlor soit devenu deemed-domiciled, aux trusts qui ne bénéficient plus du statut de protected trust (tainted trust) ou encore aux revenus de source anglaise. Ces situations font l’objet d’autres règles dont il sera discuté ci-après.

Remarque préliminaire : il est important de souligner préalablement que les règles décrites ci-dessous s’appliquent à titre subsidiaire et sont antérieures par rapport à celles sur les protected trusts. Elles entrent en jeu uniquement si le settlor ou ses proches conservent un intérêt dans le trust. Les principes du settlements code (sous a) ne concerne que les trusts alors que les transferor provisions (sous b) règlent la situation lorsque les revenus ne sont pas perçus par le trust lui-même mais par une underlying company. Contrairement à la seconde, dans la première situation, il n’existe aucune défense disponible du settlor qui sera taxé en transparence. On relèvera enfin que l’étendue de ces normes est aujourd’hui limitée.

a. Le settlements code

En présence d’un settlor-interested trust, soit d’un trust par lequel le settlor ou son épouse, résidents au Royaume-Uni, sont eux-mêmes bénéficiaires du trust (ou potentiellement bénéficiaires ce qui inclus l’hypothèse où le trustee a le pouvoir de les rajouter sur la liste des bénéficiaires), une imposition en transparence se produit (règles du « settlements code », chapter 5, part 5 ITTOIA 2005).

En clair, le settlor résident au Royaume-Uni reste imposé aux taux habituels sur les revenus du trust comme si la structure n’existait pas. Peu importe que le trust soit résident ou non et l’impôt concerne les revenus mondiaux sauf si le settlor est soumis à la taxation selon la remise auquel cas seuls les revenus étrangers rapatriés sont soumis à taxation (les revenus locaux sont bien entendu taxés). Dans cette hypothèse, il convient de prêter attention à la notion de « relevant person » puisque le trustee est inclus dans la définition. Partant, le trustee qui utilise des revenus du trust au Royaume-Uni (par exemple par le paiement de facture anglaise ou la distribution à des bénéficiaires résidents (peu importe qu’ils soit des relevant persons du settlor lui-même) au Royaume-Uni) enclenche le paiement de l’impôt dans les mains du settlor conformément au principe de la remise. A noter toutefois que ces règles ne devraient plus s’appliquer aux RBU aujourd’hui dans la mesure où le settlor bénéficie de la protection du protected trust sauf pour les revenus anglais.

Quoi qu’il en soit, en l’absence d’un protected trust, il est donc généralement conseillé d’exclure expressément le settlor et son conjoint comme bénéficiaires dans le trust deed. A noter que ce régime s’applique également si des versements sont effectués en faveur d’un enfant célibataire de moins de 18 ans et cela même si le settlor et son conjoint sont exclus.

Par ailleurs, le régime demeure applicable même si le settlor ou son époux/se, bien que non-bénéficiaires, reçoivent une somme en capital résultant par exemple d’un prêt (peu importe que ce prêt soit rémunéré ou non).

S’agissant du settlor non-résident, ce dernier ne sera taxé que sur les revenus de source britannique. Il s’agit là de l’un des principaux cas d’application du settlements code aujourd’hui.

En pratique, le reporting peut être très complexe notamment s’agissant des trusts discrétionnaires puisqu’il appartient au trustee de payer les impôts dus (revenus de source anglaise taxés à 38.1% ou à 45%) puis le settlor bénéficiera d’un crédit d’impôts (il devra éventuellement rembourser au trustee le trop-payé puisque l’HMRC le remboursera directement s’il est taxé à un taux inférieur).

Enfin, on relèvera qu’en cas de conflit de contribuable (par exemple entre le settlor et les bénéficiaires qui reçoivent une distribution), la règle ci-dessus s’applique toujours en priorité.

b. Les transferor provisions

Hormis les règles sur le settlements code, d’autres normes sont susceptibles de s’appliquer au settlor subsidiairement, les « transferor provisions » (sections 720 et 727 ITA 2007). Ce sera notamment le cas dans l’hypothèse où il y a une underlying company du trust qui génère les revenus et non le trust lui-même (le settlements code s’applique uniquement aux trusts eux-mêmes). Comme indiqué toutefois, ces règles ne devraient plus s’appliquer que dans des cas spéciaux (revenus de source anglaise perçus par une société offshore) puisque les underlying companies d’un trust tombent aujourd’hui aussi sous les règles des protected trusts. Aussi, ces normes trouvent application uniquement si le settlor ou l’un de ses proches est lui-même bénéficiaire du trust.

L’idée est ici d’éviter que le settlor puisse échapper à tout impôt en transférant des biens (on parle de « relevant transfer », soit un transfert de biens à une personne située à l’étranger qui devient le sujet taxable) à un trust offshore et auquel les règles sur le settlements code ne s’appliquent pas.

Dès que le settlor ou son conjoint, résident au Royaume-Uni (uniquement dans cette hypothèse à la différence du settlements code où dans le cadre d’un settlor non-résident, les revenus de source britannique sont toujours imposés entre ses mains), a un pouvoir de jouissance sur le trust (power to enjoy, qui peut s’exprimer en termes de revenu, de capital, d’utilisation des biens, etc.), tous les revenus de l’underlying company sont attribués au settlor. Cette règle ne s’applique pas si ce dernier est soumis au régime de la remise et que le revenu n’est effectivement pas rapatrié dans le pays.

Il existe toutefois des moyens de défense (motive defences : section 737 ITA 2007) ; Si les conditions sont remplies aucun revenu ne peut être imputé au settlor. C’est le cas si :

– Il est possible de prouver qu’aucun des buts visés par le transfert n’est d’économiser des impôts au Royaume-Uni ; ou

– Le transfert correspond à une transaction commerciale effectuée de bonne foi (peu importe ici qu’économiser des impôts soit un but ou même l’objectif principal) ; ou

– S’agissant des transactions effectuées après le 6 avril 2012, il peut être objectivement prouvé qu’une imposition violerait certains aspects du droit européen et que la transaction est légitime notamment selon le principe de pleine concurrence.

Il appartient au settlor de prouver que l’une ou l’autre de ces conditions est remplie ce qui peut être difficile en pratique.

Si les conditions sont remplies, aucun revenu de l’underlying company ne peut être taxé entre les mains du settlor au moment de sa survenance (pas d’imposition en transparence).

C) Du point de vue du bénéficiaire

Sous réserve de l’imposition du settlor dans le cadre des règles mentionnées ci-dessus (ces règles s’appliquent en priorité sauf si le settlor est imposé sur la remise et le revenu n’est pas rapatrié auquel cas le bénéficiaire est taxé en premier lieu), le bénéficiaire est imposé directement dans le cadre d’un IIP Trust (peu importe que le revenu soit effectivement remis ou non) selon sa résidence/son domicile ainsi que son statut (arising basis ou remittance basis). Les impôts déjà payés par le trustee sont déduits. Si le bénéficiaire est taxé selon la remise, il sera imposé dans le cadre d’un rapatriement, au taux de 20%, 40% ou 45%, peu importe la source de revenu (dividendes, etc.).

Dans le cadre d’un trust discrétionnaire, le bénéficiaire jouit d’un crédit d’impôt à hauteur de 45% et peut, à certaines conditions, demander le remboursement s’il appartient à la catégorie de contribuable imposée à un taux plus bas (au taux de 20% ou 40% par exemple, à noter qu’il n’y a pas non plus de distinction selon la source de revenu (dividendes, etc.)). Le crédit d’impôt n’est pas automatique pour les trusts non-résidents. Si le bénéficiaire Res Non Dom est imposé selon le régime de la remittance, il sera taxé uniquement si les fonds sont rapatriés au Royaume-Uni.

Non-transferor provisions ou benefits charge

Les « non-transferor rules » (section 731 ITA 2007) s’appliquent subsidiairement dans certaines circonstances si le settlor n’a pas été soumis au settlements code ainsi qu’aux transferor provisions. Pratiquement, cela concerne les trusts discrétionnaires où le settlor ou ses proches n’ont pas gardé d’intérêts dans le trust et depuis avril 2017 à tous les protected trusts. En effet, il s’agit d’éviter que le revenu accumulé ne soit jamais imposé puisqu’il est stocké à l’étranger.

Le bénéficiaire, résident au Royaume-Uni, est ainsi taxé (aux taux de 20%, 40% ou 45% selon ses autres revenus), sur les revenus capitalisés (revenu disponible du trustee après le paiement des frais et le versement des autres distributions) du trust au moment de la distribution.

On dit que du « capital benefit is matched with relevant income in the trust » (c’est le principe des matching rules).

Le capital benefit peut consister en une distribution ou dans l’octroi d’un prêt à taux zéro.

Il est important de relever que d’un point de vue fiscal, les revenus acquis mais non distribués aux bénéficiaires durant l’année fiscale sont considérés comme du revenu les années subséquentes malgré le fait qu’ils soient capitalisés. En d’autres termes, en cas de distributions inférieures aux revenus du trust durant l’année fiscale, les revenus non distribués sont capitalisés et demeurent disponibles pour les années futures en rentrant dans un pool of relevant income.

Il est donc important pour le trustee de bien séparer comptablement les revenus capitalisés (qui demeurent du revenu imposable) du capital du trust.

Aussi, comme relevé ci-dessus, les revenus accumulés dans la structure avant le 6 avril 2017 et qui ont été attribués au settlor sur la base du settlements code ou des transferor rules, mais qui n’ont pas été taxés parce que celui-ci était un RBU, font partie intégrante des revenus capitalisés (pool of relevant income). Il en va différemment si les revenus ont effectivement été distribués au settlor. Bien entendu, si le settlor a déjà été taxé sur ces revenus mais qu’ils ont été capitalisés dans le trust ou la société, ils ne seront pas taxés une nouvelle fois lors de la distribution.

En cas de distributions supérieures aux revenus capitalisés, l’imposition du solde est reportée aux années subséquentes.

Ainsi, si un trust perçoit l’année 1 des revenus de 10 (non taxable), l’année 2 des revenus de 20 (non taxable) et l’année 3 des revenus de 15. L’année 3, il distribue 50 à X, résident au Royaume-Uni, les 45 seront taxables dans les mains du bénéficiaire et il restera un solde de 5 qui sera taxé l’année suivante chez le bénéficiaire sur les nouveaux revenus du trust.

Enfin, le revenu est taxé en priorité par rapport aux gains en capitaux dans le cadre d’une distribution. On distribue ainsi d’abord le revenu avant les gains en capitaux. La tenue des comptes est ici très importante et les coûts d’administration se font ressentir également. A noter que les bénéficiaires peuvent déduire leur annual personal allowance.

Ainsi, si par exemple X résident ordinaire au Royaume-Uni reçoit 100 d’un non-settlor-interested offshore trust. Le trust a des revenus capitalisés à hauteur de 50 et des gains en capitaux de 100. La distribution sera en premier lieu « compensée » avec les 50 de revenu au taux de 45% (si X fait partie des contribuables de la tranche supérieure) puis avec les 50 correspondant aux gains en capitaux au taux de 20%. Comme les taux d’imposition sur le revenu sont généralement supérieurs aux taux d’imposition sur les gains en capitaux, le bénéficiaire est généralement perdant.

A noter que si les bénéficiaires sont non-résidents, ils ne sont pas soumis à la beneficiary charge. Toutefois, le trust ne peut alors pas bénéficier des matching rules en faveur des bénéficiaires résidents (absence de « wash out »).

Il existe toutefois une exception s’agissant des distributions faites à des settlors non-résidents (ou de proches ; voir ci-dessus pour la définition de close family members). Ainsi, si un settlor qui était résident au Royaume-Uni après le 6 avril 2017, qui devient par la suite non-résident et reçoit une distribution de son trust en rapport avec du revenu qui a été acquis après le 6 avril 2017 pendant sa période de résidence, il demeure taxable malgré sa non-résidence.

Il y a enfin une autre exception dite des onward gifts ; En effet, en présence d’une distribution faite à un non-résident ou à un RBU qui ne rapatrie pas l’argent au Royaume-Uni (pas d’imposition) et qui n’est pas un close family member du settlor, mais qui fait un cadeau subséquent à un bénéficiaire résident au Royaume-Uni taxé de manière ordinaire (ou domiciled/deemed domiciled), on considère que la distribution est faite directement à ce dernier. Les conditions pour les onwards gift sont les suivantes :

– La donation est effectuée après le 6 avril 2018, peu importe si la distribution du trust a été faite avant cette date ou non, mais en tous les cas la donation doit intervenir dans les 3 ans suivant ladite distribution.

– Au moment de la distribution au non-résident, il y a un arrangement ou une intention d’effectuer une donation subséquente directe ou indirecte à un bénéficiaire taxé.

– On peut raisonnablement considérer que le bénéficiaire ultime sera résident au Royaume-Uni lors de la donation (la réception d’une partie de la somme suffit).

Le fardeau de la preuve afin d’établir que la règle du onward gift ne s’applique pas appartient au contribuable résident. A noter que d’autres éventualités sont couvertes comme par exemple, la donation en premier et le remboursement par la distribution ensuite. Le bénéficiaire final sera taxé sur le revenu soit au moment de la donation soit au moment de la distribution.

Bien que ce soit le settlor ou le bénéficiaire qui soit débiteur de l’impôt, il convient de maintenir une bonne comptabilité dans le trust afin que ces derniers soient en mesure de déclarer les revenus nécessaires à l’HMRC. En présence d’un settlor ou d’un bénéficiaire au Royaume-Uni, les autorités fiscales peuvent exiger du trustee qu’il donne des informations (via le formulaire 50 (FS)) détaillées sur les revenus du trust, les gains en capitaux, les distributions, etc.

On relèvera encore que si les motive defences mentionnées ci-dessus s’appliquent à la underlying company du trust, aucun impôt sur le revenu ne peut être imputé au bénéficiaire sur le revenu accumulé. Les bénéficiaires seront alors imposés lors d’une distribution selon le régime de la beneficary charge applicable aux gains en capitaux (voir ci-dessous).

V) L’IMPÔT SUR LES GAINS EN CAPITAUX EN MATIERE DE TRUST

A) Du point de vue du trustee

Le trustee d’un trust non-résident n’est pas imposé sur les gains en capitaux tant locaux qu’étrangers. En effet, les gains en capitaux ne sont, par définition, taxables que pour les résidents au Royaume-Uni. De prime abord, les trusts offshores sont donc un excellent outils de planification fiscale.

Au fil des années, l’HMRC a toutefois introduit de très nombreuses exceptions afin d’éviter les abus si bien qu’aujourd’hui les trusts ne sont plus aussi intéressants que par le passé. Par ailleurs, les coûts administratifs impliqués sont élevés. Les autorités fiscales concentrent leur attention sur la taxation du settlor et des bénéficiaires.

A noter que depuis avril 2015, les plus-values de propriétés situées au Royaume-Uni et détenues par un trust offshore sont taxées entre les mains du trustee à hauteur de 28% (NRCGT). Aussi, depuis le 6 avril 2019, les trustees sont imposés sur les gains en capitaux réalisés lors de la vente d’immeubles commerciaux et d’actions de sociétés immobilières (property rich companies). Nous invitons à vous reporter à notre note juridique sur la taxation des propriétés immobilières au Royaume-Uni pour plus de détails.

B) La settlor charge (section 86 TCGA 1992)

Tout settlor résident et domicilié (depuis le 6 avril 2017, le settlor « réputé domicilié » est également concerné sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessous et applicables aux protected trusts) au Royaume-Uni est taxé (à hauteur de 10% ou 20% après déduction des déductions personnelles, déductions annuelles, etc.) sur les gains en capitaux du trust non-résident, peu importe qu’une distribution soit intervenue ou non. A contrario, bien qu’imposé selon le régime ordinaire, un Res Non Dom n’est pas imposé sur les gains en capitaux du trust (étranger et local). Des exceptions s’appliquent en cas de distributions faites après le 6 avril 2008 à une personne résidente (une relevant person) au Royaume-Uni. En effet, le settlor peut se voir imposer sur le gain en capital accumulé mais non réalisé avant le transfert du bien dans le trust (section 809T ITA 2007). On parle de « foreign pregnant assets transfered without full consideration ». Il est dès lors plus prudent de constituer un trust offshore qu’avec du clean capital.

A noter que la NRCGT, payée par le trustee, à la priorité sur la settlor charge. Par ailleurs, cette dernière ne s’applique que si le settlor conserve un intérêt dans le trust (settlor-interested test). La notion est toutefois très large (elle est plus étendue que pour la taxation des revenus du trust) et englobe hormis le settlor, son conjoint, le partenaire civil, les enfants mineurs et majeurs du settlor et du conjoint/partenaire ainsi que leur époux/se et les petits-enfants et leur conjoint de même que les sociétés contrôlées par l’une de ces personnes.

En résumé, il convient d’être très prudent et d’évaluer chaque année la situation du settlor afin de déterminer s’il est domicilié ou non au Royaume-Uni. Par ailleurs, il faut être prudent lors des distributions s’agissant des bénéficiaires afin de s’assurer qu’ils ne soient pas des relevant persons, ce qui est pratiquement toujours le cas.

Exceptions pour les protected trusts

Depuis le 6 avril 2017, il existe comme pour l’impôt sur le revenu le nouveau régime des protected trusts (voir ci-dessus pour la notion). Comme pour les revenus étrangers, tant que le gain en capital est conservé dans le trust, il n’y a pas d’imposition. La settlor charge n’est donc pas applicable dans cette hypothèse et concerne tant les gains en capitaux locaux qu’étrangers. Ce régime demeure applicable même si le settlor devient deemed-domiciled dans l’intervalle. Attention toutefois à veiller à ce que le trust ne soit pas tainted (voir ci-dessus pour la notion) auquel cas la settlor charge s’applique pleinement au settlor-interested trust. Aussi, les formely domiciled resident settlors ne peuvent pas bénéficier des règles sur le protected trust.

Lors d’une distribution faite à une personne « tierce » qui n’est pas le settlor, son conjoint, un partenaire civil ou un enfant mineur, il n’y a pas d’imposition si cette dernière est non-résidente ou résidente mais non-domiciliée (ou deemed domiciled), imposée selon le principe de la remise et que les gains ne sont pas rapatriés au Royaume-Uni.

C) La beneficiary charge (section 87 TCGA 1992)

Si la settlor charge ne s’applique pas (par exemple pour les protected trusts dès 2017, si le settlor est décédé, s’il n’est pas résident ou non-domicilié au Royaume-Uni), l’impôt sur les gains en capitaux peut être imputé aux bénéficiaires résidents lors des distributions. Il faut alors qu’un « capital payment from the trust is matched with trust gains ». A noter que les motive defences ne s’appliquent pas ici.

La notion de capital payment est très large et inclut tous les versements qui ne sont pas du revenu taxable. Cela concerne, outre les versements d’espèces, les avantages conférés en nature (droit d’utilisation, etc.), les prêts sans intérêts, etc. Dans ces hypothèses, l’avantage conféré (par exemple la différence entre le loyer de l’appartement effectivement payé et celui que payerait un tiers) est considéré comme un gain en capital. A noter que le Gouvernement de Sa Majesté a introduit des règles précises pour apprécier les avantages en nature conférés à un bénéficiaire (benefits in kind), notamment par l’introduction de taux officiels (actuellement de 2.5% pour les prêts d’argent), y compris pour les prêts d’œuvres d’art par exemple (prix d’acquisition de l’œuvre ou valeur vénale (le montant le plus haut) multiplié par un certain taux fixé actuellement à 2.5% moins les frais annuels). Ainsi, si par exemple un Picasso a été acheté 700 et vaut aujourd’hui 1000 sur le marché. Le tableau est exposé chez le bénéficiaire du trust qui paie un loyer de 10 au trustee ainsi qu’un prime d’assurance annuelle de 5. L’avantage en nature est évalué comme suit : 1000 X 2.5% =25 ; 25 – 15 = 10. Le bénéficiaire sera imposé sur 10.

S’agissant des trust gains, ils comprennent tous les gains en capitaux qui seraient réalisés si le trustee était résident au Royaume-Uni (section 2(2) TCGA 1992 nouvellement 1(3)). Bien entendu, les pertes du trust peuvent être déduites. En revanche, aucune exemption annuelle ne s’applique. A noter que certains événements entraînent une réévaluation des biens et partant sont susceptibles de provoquer un gain en capital : on citera par exemple la relocalisation du trustee à l’étranger, le transfert dans un nouveau trust ou encore la distribution en nature d’un bien du trust à un bénéficiaire.

A compter du 6 avril 2015, les gains en capitaux provenant de la vente de biens immobiliers (NRCGT) ne sont pas compris dans les trust gains et les matching rules ne s’appliquent pas (le trustee est imposé directement). Idem, à compter du 6 avril 2019 s’agissant des propriétés immobilières commerciales et des actions de sociétés immobilières. Il convient de réserver les montants non taxés entre les mains du trustee résultant du rebasing qui sont taxés entre les mains du settlor ou du bénéficiaire.

Au niveau des règles de taxation, elles sont les mêmes que pour l’imposition des revenus (l’excès de gains en capitaux est reporté aux années subséquentes de même que l’excès de distributions). Par ailleurs, les derniers gains en capitaux acquis et distribués sont imposés en premier (méthode LIFO).

Ainsi, par exemple si X est un trust discrétionnaire offshore. Le settlor n’est pas résident et les bénéficiaires sont A et B, tous les deux résidents et domiciliés au Royaume-Uni.
Les gains du trust sont : en 2015/2016 = 10 ; 2016/2017 = 10 ; 2017/2018 = 20 ; 2018/2019 =20 et 2019/2020 = 150.
En 2015/2016 = aucune distribution ; 2016/2017 = aucune distribution ; 2017/2018 = 20 à A et 0 à B ; 2018/2019 = 30 à A et 50 à B ; 2019/2020 = 50 à A et 50 à B.

Pour les années 2015/2016 et 2016/2017, dans la mesure où il n’y a aucune distribution, les gains en capitaux sont capitalisés dans le trust et reportés (« gains are unmatched and carried forward »).

Pour l’année 2017/2018, il y a 20 de gains et 20 sont distribués à A. Il y a une compensation totale. Les gains de 2015/2016 et 2016/2017 sont donc à nouveau reportés selon la méthode LIFO. A sera imposé sur les 20.

Pour l’année 2018/2019, il y a 20 de gains mais 30 sont distribués à A et 50 à B. Selon la méthode LIFO, il faut répartir les gains proportionnellement comme suit :
Pour A en 2018/2019 : 20 X 30 / 80 = 7.5 Pour B en 2018/2019 : 20 X 50 / 80 = 12.5
Pour A en 2017/2018 : Rien Pour B en 2017/2018 : Rien
Pour A en 2016/2017 : 10 X 30 / 80 = 3,75 Pour B en 2016/2017 : 10 X 50/80 = 6.25
Pour A en 2015/2016 : 10 X 30 / 80 = 3,75 Pour B en 2015/2016 : 10 X 50/80 = 6.25
A sera taxable sur 15, il restera 15 qui ont été distribués mais qui ne sont pas encore taxable faute de gains du trust (« capital payment remains unmatched and is carried forward »). En effet, tous les gains en capitaux du trust ont été compensés par des distributions. S’agissant de B, il sera taxable sur 25, laissant un solde de 25.

Pour l’année 2019/2020, les gains sont de 150 et une distribution de 50 est faite à A et B. A paiera des impôts à hauteur de 15 + 50 = 65 et B à hauteur de 25 +50 = 75. Il restera 10 de gains (150 – 65 -75) non encore taxés dans le trust faute de distribution. Ce montant sera reporté pour les années subséquentes.

*****

Les distributions de capital à des bénéficiaires non-résidents ne sont pas taxables. Depuis le 6 avril 2018, ils ne sont plus pris en considération dans les matching rules, y compris s’agissant des distributions faites antérieurement au 6 avril 2017 s’il n’y a pas assez de gains en capitaux réalisés par le trust (excès de distributions). A l’époque, il était intéressant de distribuer la totalité des gains en capitaux au bénéficiaire non-résident l’année précédente (pas d’impôt), puis de distribuer le capital initial l’année suivante au bénéficiaire résident au Royaume-Uni. En clair, d’un point de vue fiscal, les gains du trust seront toujours distribués en faveur de bénéficiaires résidents au Royaume-Uni ou de bénéficiaires non-résidents mais appartenant à la famille du settlor lui-même résident.

En revanche, en ce qui concerne l’excédent de liquidation du trust, il sera réparti entre les bénéficiaires résidents et non-résidents selon les règles des matching rules (cela peut encourager le trustee à ne faire qu’une seule distribution aux bénéficiaires à la fin du trust plutôt que de verser chaque année les gains en capitaux de la structure).

Des règles spéciales sont également prévues pour les bénéficiaires qui sont temporairement non-résidents et qui reçoivent une distribution pendant cette période (le washing out est possible dans la mesure la distribution est considérée comme effectuée et taxée au moment où l’individu revient au Royaume-Uni) ou qui quittent le Royaume-Uni (migrating beneficiaries) dans la situation d’un excès de distributions (pas de washing out possible).

A l’instar de l’imposition sur le revenu, depuis le 6 avril 2018 les distributions faites en faveur de proches du settlor (voir ci-dessus pour la notion de close family members) qui ne sont pas résidents au Royaume-Uni sont imposés dans le chef du settlor résident. Si celui-ci est un RBU, il sera uniquement taxé si le gain est rapatrié au Royaume-Uni.

Des règles similaires à celles sur le revenu s’appliquent aux « onwards gifts » (voir ci-dessus). Les matching rules sont applicables dans cette hypothèse.

Les distributions d’un trust offshore en faveur de la charité sont également exemptées d’impôt mais prisent en considération dans les matching rules.

Le taux d’imposition est de 10% ou 20% selon les gains en capitaux/revenus totaux du bénéficiaire. Toutefois, l’imposition peut s’élever à 32% dans certaines circonstances (supplementary charge). C’est le cas lorsque les gains en capitaux ne sont pas distribués durant l’année d’acquisition ou l’année subséquente (chaque année de « retard » entraine une surtaxe de 10% (sur le taux de 10% ou 20% selon les cas) à partir de l’année d’acquisition jusqu’au taux maximum de 32% après 6 ans ; par exemple, si le versement intervient dans la 4ème année, on paie une surcharge correspondant à 3 années soit 3% ou 6% de surtaxe). Le but de la mesure est de forcer le trustee à distribuer les gains en capitaux plutôt qu’à thésauriser.

On relèvera que les personnes résidentes au Royaume-Uni mais taxées selon le principe de la remise ne sont pas imposées tant que les gains en capitaux ne sont pas rapatriés dans le pays (peu importe que les biens à l’origine du gain se situent au Royaume-Uni ou non). Il peut donc valoir la peine de choisir le régime de la remise l’année où le trust entend faire une distribution à un Res Non Dom à partir d’une plus-value en capital. Il existe par ailleurs une exonération sur les gains en capitaux accumulés mais non réalisés avant le 6 avril 2008 et versés à des RND aux Royaume-Uni (le bénéficiaire ne sera taxé que sur les gains postérieurs à cette date). Le trustee doit toutefois demander l’application de cette exonération (rebasing election via le formulaire RB1) avant le 31 janvier qui suit l’année fiscale où la distribution a été faite.

Il n’est pas possible pour un bénéficiaire de compenser des pertes personnelles avec la beneficiary charge. Le montant de l’exemption annuelle peut en revanche être utilisé.

Au-delà des aspects fiscaux, il convient toujours de prendre en compte les coûts liés à l’administration de la structure qui peuvent être considérables.

Il est très important pour le trustee de tenir une comptabilité appropriée afin de ne pas faire d’erreurs et éventuellement de profiter des avantages conférés par la loi. A cet égard, il peut être utile pour le trustee de remplir la form 50(FS) et de la garder au cas où elle serait demandée par les autorités. Par ailleurs, il faut toujours être certain de la résidence des bénéficiaires et du domicile du settlor.

VI) LA RÉSIDENCE FISCALE DES SOCIÉTÉS AU ROYAUME-UNI

Les sociétés offshores (c’est-à-dire non-résidentes) ne sont généralement pas taxées sur le bénéfice et les gains en capitaux au Royaume-Uni, sauf si elles exploitent un établissement stable dans ce pays.

Les sociétés locales sont en revanche taxables sur l’ensemble de leurs bénéfices mondiaux, ce qui implique de porter une attention particulière à la résidence fiscale de la société pour éviter toute mauvaise surprise.

Dans la règle, une société incorporée au Royaume-Uni sera considérée comme locale.
Par ailleurs, une société étrangère dont la gestion et le contrôle (central management and control) est situé au Royaume-Uni sera également considérée comme locale. Cette notion n’est pas définie dans la loi mais par la jurisprudence.

Par « management and control », on se réfère à la gestion au plus haut niveau de la société, à savoir généralement celle exercée par le conseil d’administration (mais pas toujours, parfois ce peut être l’actionnaire par exemple dans le cadre d’une société holding ou même d’une seule personne (shadow director)) et non celle au jour le jour. De même, c’est bien le fond et non la forme qui doit prévaloir quant au processus décisionnel (la personne qui prend concrètement les décisions fondamentales). A noter que ce lieu n’est pas forcément celui des réunions du conseil d’administration. Enfin, il convient de faire une distinction entre la personne qui peut influencer les décisions d’une société (adviser) et celle qui prend la décision finale.

Les sociétés offshores ne sont pas concernées par l’impôt sur les successions dans la mesure où il ne s’applique qu’aux personnes physiques et aux trusts. En revanche, des conséquences fiscales peuvent avoir lieu pour les individus derrières ces sociétés.

On discutera ici principalement des sociétés holding détenant des actifs directement pour des personnes physiques ou pour des trusts (underlying companies). Bien entendu, au-delà des aspects fiscaux liés purement au droit anglais, il convient de prendre en compte la situation fiscale dans le pays du siège de la société.

En pratique, il est commun de détenir un immeuble au Royaume-Uni via une société offshore. Toutefois, depuis le 6 avril 2019, elles sont soumises à l’impôt sur les sociétés anglais sur les plus-values en capital réalisées lors de la vente d’une propriété immobilière au Royaume-Uni (résidentielle ou commerciale, en directe ou au travers d’une société immobilière (property rich company)). Enfin, depuis avril 2020, elles sont également soumises à l’impôt sur les sociétés s’agissant des revenus perçus de propriétés immobilières.

VII) LA DÉTENTION D’UNE SOCIÉTÉ HOLDING OFFSHORE DIRECTEMENT PAR UNE PERSONNE PHYSIQUE

A) Impôt sur les successions

L’élimination de l’impôt sur les successions est généralement atteinte par le biais de la constitution d’une société offshore. En effet, ce ne sont pas les biens au Royaume-Uni qui sont soumis à l’impôt sur les successions mais les actions de la société elle-même qui constituent des biens étrangers, non soumis à taxation s’agissant des personnes physiques résidentes et non-résidentes (seules les personnes domiciled ou deemed domiciled au Royaume-Uni sont taxées au niveau successoral sur les biens situés à l’étranger).

Toutefois, depuis avril 2017, les sociétés offshores de même que les trusts sont soumis à l’impôt sur les successions s’agissant des propriétés immobilières résidentielles situées au Royaume-Uni. L’utilisation de telles structures est ainsi vaine de ce point de vue.

De même, une fois que la personne physique devient domiciliée au Royaume-Uni (ou deemed domiciled, 15 ans de résidence depuis 2017), l’impôt sur les successions s’applique malgré l’interposition d’une société offshore (imposition sur les biens mondiaux). De ce point de vue-là, le recours à un excluded property trust est plus intéressant. L’utilisation d’une société offshore sur le long terme n’est donc valable que pour les personnes non-résidentes et non-domiciliées qui détiennent des biens britanniques (sauf les immeubles).

B) Impôt sur le bénéfice

Sous réserve de l’imposition selon le principe de la remise, les dividendes reçus de la société offshore sont taxés (7.5%, 32.5% ou 38.1%) si la personne est résidente ou domiciliée au Royaume-Uni. En cas de taxation selon la remise, les dividendes sont imposés lors du rapatriement au Royaume-Uni aux taux plus élevés de 20%, 40% et 45% (en fonction des autres revenus du contribuable). Si l’individu entend quitter le Royaume-Uni sous peu, il vaut peut-être la peine de thésauriser le bénéfice de la société et de verser le dividende ultérieurement (attention toutefois à la non-résidence temporaire). En effet, si la personne est imposée selon le principe de la remise, seuls les dividendes rapatriés dans le pays seront taxés entre les mains du contribuable. Il convient néanmoins de prendre garde aux cas où la société offshore constituerait une relevant person. En effet, le paiement par la société de factures anglaises appartenant au Res Non Dom ou des versements à un actionnaire proche (par exemple le conjoint) résidant au Royaume-Uni peuvent être considérés comme des remises en faveur du RND.

Dans certaines circonstances, la société offshore peut être taxée sur ces bénéfices en transparence directement dans les mains de la personne physique résidente (peu importe qu’il y ait distribution ou non de dividendes), notamment lorsqu’il n’existe pas de justification autre que fiscale pour l’utilisation de la structure (transfer of assets abroad rules, section 720 ITA 2007). C’est notamment le cas lorsque l’actionnaire continue de jouir du bien mis dans la société. Les règles sur la remittance taxation s’appliquent aux Res Non Dom taxés selon la remise (revenus étrangers non rapatriés). Les motive defences s’appliquent également ici. A noter que la réforme d’avril 2017 et l’introduction des protected trusts n’a pas d’impact sur ce régime.

Bien entendu, le salaire perçu (en espèces, en nature ainsi que tout autre avantage) par la personne physique dans le cadre de l’activité déployée au Royaume-Uni dans la société constitue du revenu de source anglaise. Attention également dans cette hypothèse à ne pas déplacer le siège de la société au Royaume-Uni. Cela concerne tant les directeurs apparents que ceux occultes (shadow director, soit lorsque le contribuable peut donner directement ou indirectement des instructions sur la gestion de la société au jour le jour). Cela peut être notamment problématique dans l’hypothèse où le contribuable met dans la société une résidence qu’il utilise et est en même temps considéré comme un directeur occulte. En effet, le bénéficie qu’il tire de l’utilisation de la maison est taxable comme du revenu entre ses mains (ITEPA 2003, benefit in kind regime).

C) Impôt sur les gains en capitaux

Les gains en capitaux surviennent lors de la réalisation des biens de la société ou en cas de liquidation de celle-ci. En théorie, ils ne sont pas taxables au Royaume-Uni (y compris s’agissant des biens locaux) dans la mesure où la société n’est pas résidente dans ce pays, sauf pour les immeubles et les établissements stables.

En réalité, mais sous réserve des CDI, les gains en capitaux sont taxables proportionnellement et directement (pas les gains en capitaux locaux qui restent imposables auprès de la société) auprès des actionnaires selon leurs parts (éventuellement celles des créanciers), qu’ils soient domiciliés ou résidents (ce régime est applicable aux résidents depuis le 6 avril 2008) au Royaume-Uni (sous réserve de l’imposition selon la remise sur la réalisation de biens offshores) (section 13 TCGA 1992, aujourd’hui section 3) si :

– La société est une closed company (la société est détenue par au plus 5 actionnaires ou créanciers ou en cas de nombre plus élevé, chaque actionnaire est directeur (la notion de directeur est large et comprend également les directeurs de fait, shadow directors, ainsi que les personnes dirigeantes qui contrôlent au moins 20% du capital-actions)) ; ET

– Si les participants possèdent plus de 25% du capital-actions.

Les pertes de la société peuvent toutefois être compensées à condition que gains et pertes interviennent la même année sauf pour les Res Non Dom qui ne rapatrient pas le gain. Les pertes du contribuable peuvent aussi être déduites.

Une double imposition peut néanmoins se produire dans l’hypothèse où l’actionnaire est taxé une première fois sur le gain en capital puis une seconde fois lors du versement du dividende ou lors de la liquidation. Des exonérations sont alors possibles dans des cas particuliers.

A noter que depuis le 6 avril 2012 (exceptions à la section 13 charge), ce régime d’imposition en transparence ne s’applique pas si :

– Les gains en capitaux proviennent d’une activité économique (activité commerciale réelle) entièrement ou principalement déployée à l’étranger ; OU

– Il peut être démontré que le but de la structure mise en place n’est pas d’éviter (but principal) l’imposition sur les gains en capitaux ou sur le bénéfice (cela ne concerne pas l’impôt sur les successions ce qui permet parfois d’éviter la section 13 charge).

VIII) LA DÉTENTION D’UNE SOCIÉTÉ HOLDING OFFSHORE PAR UN TRUST (UNDERLYING COMPANY)

A) Impôt sur les successions

L’utilisation d’un Excluded Property Trust qui détient les actions de la holding (elle-même détenant des biens britanniques ou étrangers) est judicieuse puisqu’elle permet d’éviter que les actions de la société soient soumises à l’impôt sur les successions lorsque le settlor devient deemed domiciled dans ce pays (peu importe que le trust soit un RPT ou un QIIP et la résidence des bénéficiaires est irrelevante). Depuis 2017, cela ne fonctionne toutefois plus pour les propriétés immobilières résidentielles situées au Royaume-Uni. L’avantage d’utiliser cette structure est que l’on peut détenir des biens locaux ce qui n’est pas possible en cas d’utilisation uniquement d’un Excluded Property Trust.

B) Impôt sur le bénéfice

Dans l’hypothèse d’un settlor-interested trust, le settlor sera imposé directement sur les bénéfices de la société via les transferor rules. Dans le cas contraire, les revenus sont taxés lors des distributions du trust aux bénéficiaires (voir ci-dessus).

A noter que depuis avril 2017, selon les nouvelles règles sur les protected trusts, les transferor rules ne s’appliquent pas (à moins que le trust soit « tainted ») s’agissant des revenus offshores de la société (sauf pour les revenus de source anglaise), même si celle-ci ne fait pas remonter chaque année au trust ses bénéfices et ce peu importe que le settlor soit non-domicilié ou deemed domiciled au Royaume-Uni.

A relever qu’une double taxation peut se produire notamment si le settlor est imposé une première fois sur le revenu de la société puis une deuxième fois lors de la liquidation de celle-ci (gain en capital). Malheureusement aucun crédit d’impôt n’est accordé dans cette hypothèse. La situation est différente si la société verse un dividende (pas de double imposition en principe).

C) Impôt sur les gains en capitaux

Sous réserve des exceptions à la section 13 (maintenant 3) charge, les gains en capitaux de la société sont reportés sur le trust (apportioned, section 13 (maintenant 3) TCGA). Toutefois, en règle générale le trust est également offshore et donc l’imposition intervient selon les règles applicables aux trusts (entre les mains du settlor ou lors des distributions aux bénéficiaires via les transfer of assets rules).

Une double imposition peut se produire si un gain en capital a été taxé entre les mains du settlor à la date de la réalisation du bien puis à nouveau lors de la liquidation de la société ou lors du paiement du dividende (cette double imposition peut être évitée si la liquidation ou la distribution au trust intervient dans les 3 à 4 ans selon les cas dès la réalisation du gain. En cas de vente la société en revanche, la double imposition est pleinement applicable).

Conclusion : Il faut considérer très attentivement l’opération envisagée. En effet, le rapatriement des fonds dans le trust peut s’opérer de deux manières, soit par le versement d’un dividende (revenu), soit lors de la liquidation de la société (gain en capital). Or, ce choix implique des conséquences fiscales différentes. La principale différence, outre le taux, réside dans le fait que la taxation varie selon que le settlor est uniquement résident ou est également domicilié au Royaume-Uni. En tous les cas, les risques de double imposition sont grands. L’utilisation de prêts peut parfois être une solution.

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