Révision du droit de la société anonyme suisse : une révolution ?

Après des années de travaux préparatoires et de discussions, le Parlement a enfin adopté le 19 juin 2020, le nouveau projet de loi sur la société anonyme suisse. Très attendue, cette révision avait échoué une première fois en 2013. C’est en 2016 que le Conseil fédéral a remis le couvert avec une nouvelle mouture finalement acceptée 4 ans plus tard, non sans difficultés puisqu’une conciliation entre le Conseil national et le Conseil des états a été nécessaire.

La société anonyme suisse sera donc modernisée afin de répondre à l’environnement économique, social et technologique actuel. On rappellera ici que celle-ci a déjà subi plusieurs modifications par le passé, on se souviendra par exemple du nouveau droit comptable, de l’instauration d’un contrôle spécial, du registre des ayants-droit économiques ou plus récemment de la suppression des actions au porteur.

Mais peut-on réellement parler de révolution ? Malgré le tapage médiatique, la montagne a-t-elle en réalité accouchée d’une souris ?

Nos avocats vous présentent les aspects les plus importants de cette réforme en 4 volets : le premier concerne les rémunérations des dirigeants de sociétés cotées suite à l’initiative « Minder ». Le second traite de l’égalité hommes-femmes en introduisant des quotas de genre dans les grandes entreprises. Le troisième impose des obligations de transparence pour les entreprises actives dans le secteur des matières premières. Enfin, le dernier volet contient une série de modifications techniques du droit « ordinaire » de la société anonyme suisse. C’est principalement sur ce dernier aspect que nous focaliserons notre analyse, les autres thèmes concernant essentiellement les grandes multinationales.

I) Les rémunérations abusives dans le cadre de la société anonyme suisse

La révision du droit de la société anonyme suisse abroge l’Ordonnance du 20 novembre 2013 contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en bourse (ORAb ; RS 221.331) et intègre en grande partie ses dispositions dans le Code des obligations. Il s’agissait en effet d’ancrer dans la loi les exigences de l’initiative contre les rémunérations abusives votée par les Suisses en 2013 (initiative « Minder »), même si le texte définitif va moins loin que le projet initial. Par rapport à l’ORAb, on relèvera les différences suivantes :

–  Les indemnités versées aux anciens membres et ceux en fonction des organes de direction d’une entreprise (conseil d’administration, direction, conseil consultatif) ou à leurs proches sont interdites dans les cas suivants :

□ si elles découlent d’une interdiction de faire concurrence qui dépasse la rémunération moyenne des trois derniers exercices ou d’une interdiction non justifiée par l’usage commercial.

□ les primes d’embauche qui ne compensent pas un désavantage financier établi d’un précédent emploi.

□ celles versées en relation avec une précédente activité en tant qu’organe de la société qui ne sont pas conformes à la pratique du marché.

–  Il sera toujours possible de prévoir de manière prospective des bonus variables pour les membres du conseil d’administration, de la direction et du conseil consultatif, mais le rapport de rémunération devra être soumis après coup à un vote consultatif de l’assemblée générale.

–  Il sera également possible de décider à l’avance d’une rémunération complémentaire pour les nouveaux membres de la direction.

–  Les statuts devront mentionner le nombre maximum de mandats externes du conseil d’administration, de la direction et du conseil consultatif portant sur des fonctions similaires dans des entreprises poursuivant un but économique. Le rapport de rémunération devra mentionner les mandats externes.                 

II) Quotas en matière de représentation des sexes

La réforme de la société anonyme suisse prévoit un quota de représentation des sexes de 30% au sein du conseil d’administration et de 20% au sein de la direction des sociétés cotées soumises au contrôle ordinaire. Si ces taux ne sont pas atteints dans le délai transitoire de 5 ans pour le conseil d’administration et de 10 ans pour la direction, le rapport de rémunération doit en indiquer les raisons et les mesures prises pour promouvoir le sexe le moins représenté. Environ 250 entreprises devraient être concernées en Suisse.

III) Modifications « techniques » du droit de la société anonyme suisse

a) Capital-actions et distributions

• La valeur nominale minimale des actions établie à 1 centime sera abolie. Toute valeur nominale supérieure à zéro sera dorénavant admise dans le but de rendre les actions plus liquides, notamment en cas de division. Cette solution concerne principalement les sociétés cotées en bourse.

• Possibilité de libeller le capital-actions dans une monnaie étrangère et non plus uniquement en francs suisses, à condition de respecter la contre-valeur des CHF 100’000. Une liste des devises autorisées sera publiée par le Conseil fédéral mais la monnaie choisie devra être la plus importante au regard des activités de l’entreprise (monnaie fonctionnelle). Pour les sociétés existantes, la devise du capital-actions pourra être modifiée par décision de l’assemblée générale constatée en la forme authentique.

• Création d’une marge de fluctuation du capital. Le conseil d’administration pourra être autorisé par l’assemblée générale, pendant un délai de 5 ans, à augmenter ou réduire le capital-actions dans une certaine fourchette fixe. Celle-ci correspond en limite inférieure à la moitié du capital-actions inscrit (mais au minimum à CHF 100’000) et en limite supérieure à une fois et demie celui-ci. Chaque modification devra faire l’objet d’une modification des statuts.

• Possibilité de prévoir le versement d’un dividende intermédiaire à condition qu’un bilan intermédiaire soit établi. Une révision de celui-ci ne sera pas nécessaire à condition que la société ait renoncé au contrôle restreint de ses comptes ou moyennant l’accord de tous les actionnaires et que les intérêts des créanciers de la société ne soient pas compromis. Aucune modification des statuts ne sera obligatoire.

• Harmonisation de certaines dispositions avec le droit comptable notamment en ce qui concerne les réserves et les actions propres. Le remboursement des réserves issues du capital, en particulier l’agio est autorisé.

• Suppression de la reprise de biens (envisagée) en tant que procédé qualifié lors de la fondation ou de l’augmentation du capital. 

b) Assemblées générales

• Il sera désormais possible de tenir des assemblées générales virtuelles, c’est-à-dire uniquement par des moyens électroniques. Une disposition statutaire sera exigée ainsi que la nomination d’un représentant indépendant par le conseil d’administration, sauf pour les sociétés non-cotées où cette dernière condition ne sera pas obligatoire si la totalité des actionnaires y consent. Il appartiendra au conseil d’administration de s’assurer de la bonne identification des participants, que les interventions puissent se dérouler en direct, que chaque personne concernée puisse prendre part aux débats et faire des propositions et que le résultat des votes ne puisse pas être falsifié. En cas de problème d’ordre technique, une nouvelle assemblée devra être convoquée mais les décisions prisent avant celui-ci demeureront valables.

• Les assemblées générales universelles pourront être tenues par écrit ou sous forme électronique à moins qu’une discussion n’ait été requise par un actionnaire.

• L’assemblée générale pourra également avoir lieu à l’étranger à condition que les statuts le prévoient, que cela ne complique pas de manière non fondée l’exercice des droits des actionnaires et que le conseil d’administration désigne également un représentant indépendant, sauf si la société n’est pas cotée en bourse et que tous les actionnaires y renoncent.

• Enfin, l’assemblée générale pourra se dérouler simultanément en plusieurs lieux à condition que cela ne complique pas également, de manière non fondée, l’exercice des droits des actionnaires. Il suffira que les interventions soient retransmises en direct par des moyens audiovisuels en tous les sites de réunion.

• La décotation de participations requerra l’approbation qualifiée de l’assemblée générale, alors que cette compétence était attribuée au conseil d’administration jusqu’alors.

• Les actionnaires de sociétés cotées en bourse pourront requérir la convocation d’une assemblée générale s’ils représentent plus de 5% des droits de vote ou du capital-actions. Le seuil à 10% des voix pour les sociétés privées demeurera inchangé mais passera également à 10% s’agissant du capital-actions, contre CHF 1M de francs suisses actuellement. Le conseil d’administration devra donner suite à la requête dans un délai raisonnable de 60 jours.

• L’inscription d’un point à l’ordre du jour ou d’une proposition à celui-ci requerra 5% du capital-actions ou des voix pour les sociétés non-cotées et 0.5% pour celles listées (contre un capital-actions à hauteur d’1M de francs suisses actuellement). Une motivation de la demande succincte pourra être faite et retranscrite dans la convocation.  

• Le conseil d’administration de sociétés cotées devra brièvement motiver ses propositions dans les convocations.

• Pour les sociétés cotées, il ne sera plus possible de prévoir uniquement la représentation à l’assemblée générale par un autre actionnaire. La représentation des actionnaires par un membre d’un organe de la société ou par un dépositaire restera interdite dans les sociétés cotées. S’agissant des sociétés privées, l’interdiction de représentation autre que par un autre actionnaire restera possible mais dans un tel cas l’actionnaire pourra exiger qu’un représentant indépendant ou qu’un organe de la société le représente. La représentation par un membre d’un organe restera possible pour les sociétés non-cotées.

• Afin de limiter les proxy fights, le représentant indépendant dans les sociétés cotées devra garder confidentielles les instructions des actionnaires représentés. Il ne pourra fournir au conseil d’administration que des indications générales sur les instructions reçues trois jours avant la date de l’assemblée générale au plus tôt.

c) Droits des actionnaires (minoritaires) de la société anonyme suisse

• Dans les sociétés non-cotées, hors assemblée générale, les actionnaires représentant ensemble au moins 10% du capital-actions ou des voix pourront, dans la mesure où cela est nécessaire à l’exercice des droits d’actionnaire et que cela ne compromette pas le secret des affaires où d’autres intérêts sociaux digne de protection, demander par écrit des renseignements au conseil d’administration sur les affaires de la société anonyme suisse. Le conseil d’administration devra répondre dans un délai de 4 mois.

• Les actionnaires détenant ensemble au moins 5% du capital-actions ou des votes pourront consulter les livres et dossiers, dans la mesure où cela est nécessaire à l’exercice des droits d’actionnaire et ne compromet pas le secret des affaires où d’autres intérêts sociaux digne de protection. Le droit de consultation devra être accordé dans un délai de 4 mois également.

• L’actionnaire renseigné pourra ensuite proposer à l’assemblée générale l’institution d’un examen spécial (anciennement « contrôle spécial »). En cas d’accord, l’actionnaire ou la société anonyme suisse devra requérir la désignation d’un expert auprès du tribunal dans un délai de 30 jours. En cas de refus, les actionnaires représentant 10% des votes ou du capital-actions (5% pour les sociétés listées) devront demander l’examen spécial auprès du tribunal dans les 3 mois.

• Il est prévu d’alléger les conditions pour intenter une action en restitution des prestations (dividendes, rémunérations, etc.) perçues indûment par les actionnaires, les membres du conseil d’administration, les membres de la direction (nouveau) ou du conseil facultatif (nouveau), ainsi que contre leurs proches. La disproportion manifeste avec la situation économique de l’entreprise sera abandonnée.

• Une clause d’arbitrage pourra être contenue dans les statuts. La société, ses organes, les membres des organes et les actionnaires seront sauf dispositions contraires des statuts liés par celle-ci, qui stipulera que les litiges relevant du droit des sociétés seront tranchés par un tribunal arbitral, avec siège en Suisse.

d) Assainissement et insolvabilité

• La notion d’insolvabilité fait enfin son entrée dans le Code des obligations. Pour rappel, une entreprise est insolvable lorsqu’elle ne dispose plus assez de liquidités pour payer ses dettes exigibles. Le conseil d’administration devra dorénavant surveiller la solvabilité de l’entreprise et prendre des mesures en cas de risques de liquidités, sans pour autant avoir l’obligation légale d’établir un plan de trésorerie. Il prendra ensuite des mesures supplémentaires d’assainissement ou proposera de telles mesures à l’assemblée générale, si cela relève de sa compétence. Le conseil d’administration devra au besoin déposer une demande de sursis concordataire. Il devra dans tous les cas agir avec célérité.

• La nouvelle règlementation précise la notion de perte en capital, en ce sens que la société se trouve dans une telle situation lorsque les actifs, après déductions des pertes, ne couvrent plus la moitié du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de celle issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables aux actionnaires. Le conseil d’administration devra prendre des mesures pour mettre fin à la perte en capital. Il devra également au besoin proposer d’autres mesures à l’assemblée générale et soumettre les comptes annuels à un contrôle restreint avant que celle-ci n’approuve ces derniers. Dans l’hypothèse d’un opting-out, un réviseur agréé devra être nommé. Toute comme le conseil d’administration, l’organe de révision ou le réviseur nommé doit agir avec célérité.

• En cas de surendettement (à savoir lorsque les actifs ne couvrent plus les dettes), le conseil d’administration aura toujours l’obligation comme c’est déjà le cas aujourd’hui d’établir des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et de liquidation. Ceux-ci devront être révisés et s’il en résulte que la société est effectivement surendettée, il devra aviser le juge. Celui-ci pourra soit prononcer la faillite de la société anonyme suisse, soit procéder à un sursis concordataire. L’ajournement de la faillite ne sera plus possible. L’obligation d’annonce au juge sera soumise à deux exceptions : d’une part en cas de postposition de créance, d’autre part s’il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il sera possible de supprimer le surendettement dans un délai de 90 jours au maximum dès l’établissement des comptes intermédiaires, et cela sans compromettre davantage l’exécution des créances durant cette période.

• Les dispositions en matière de protection du capital ne seront pas applicables en cas de réduction du capital-actions suivie immédiatement d’une augmentation (on parle de coup d’accordéon).

• Enfin, la libération du capital-actions par compensation d’une créance à l’encontre de la société anonyme suisse sera permise lorsque ladite créance n’est plus couverte par les actifs.

IV) Lutte contre la corruption dans le secteur des matières premières

Suivant la tendance actuelle et notamment les directives européennes (2013/34 et 2013/50), la révision du droit de la société anonyme suisse prévoit que les entreprises, soumises au contrôle ordinaire et directement ou indirectement actives dans la production de minerais, de pétrole, de gaz naturel ou dans l’exploitation du bois provenant de forêts primaires devront établir un rapport annuel sur les paiements de plus de CHF 100’000 (versement unique ou non) effectués aux profits de gouvernements. Ce rapport devra être accessible au public pendant 10 ans. Le Conseil fédéral aura également la possibilité d’étendre cette obligation aux sociétés de négoce de matières premières.

V) Commentaire sur la réforme du droit de la société anonyme suisse

La date d’entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme suisse n’a pas encore été fixée mais il est probable qu’elle intervienne en 2022, possiblement même en 2021 s’il n’y pas de référendum. Sauf exception, une période de deux ans sera accordée à la société pour adapter ses statuts et règlements. S’agissant des entreprises actives dans le secteur des matières premières, la nouvelle règlementation sur la transparence s’appliquera à compter de l’exercice social débutant un an après l’entrée en vigueur de la réforme sur la société anonyme suisse.

En substance, la réforme prévoit une modernisation bienvenue du droit de la société anonyme suisse. Cela étant, on ne peut parler de révolution mais plutôt d’évolution. Le législateur a cherché à rendre la SA plus flexible et plus en ligne avec les technologies et les besoins économiques actuels. On pensera notamment aux assemblées générales virtuelles ou à la libération du capital-actions en monnaie étrangère. On constatera surtout un nombre important de petites innovations positives et la suppression de certaines restrictions inutiles (interdiction de verser un dividende intermédiaire par exemple). Toutefois, même si le diable se cache dans les détails, le législateur n’a pas véritablement modifié en profondeur le droit de la société anonyme suisse. A notre sens, il n’a pas suffisamment pris en compte la diversité du tissu économique suisse et aurait pu adopter des régimes juridiques différents selon les entreprises en faisant une véritable distinction entre sociétés cotées, start-ups ou PME. Ainsi par exemple, il a refusé la possibilité dans des cas très simples de constituer, dissoudre ou liquider une société sans devoir passer par l’intermédiaire d’un notaire. De même, il a été refusé l’introduction d’actions de fidélité récompensant la détention d’actions depuis au moins deux ans par un dividende plus élevé et d’autres droits préférentiels. La société anonyme suisse reste donc aujourd’hui le seul véritable véhicule juridique pour l’exercice d’une activité économique avec recherche de capitaux, la société à responsabilité limitée (Sàrl), bien que très répandue, demeurant au grand dam trop proche de sa grande sœur.

La révision porte également sur certains sujets spécifiques qui constituent le reflet sociétal d’une tendance actuelle. Ainsi, la protection des actionnaires minoritaires (abaissement des seuils pour la convocation de l’assemblée générale ou l’inscription à l’ordre du jour par exemple) de même que la gouvernance (via les règles sur l’insolvabilité par exemple) ont été renforcées, ce qui constitue une bonne chose même s’il reste à voir comment ces normes serons appliquées en pratique et si l’on peut possiblement entrevoir des batailles ardues entre actionnaires au sein des sociétés.

On saluera aussi le coup de pouce du Parlement afin de permettre aux femmes d’accéder plus facilement aux plus hautes fonctions dirigeantes dans les entreprises cotées en bourse, même si l’on regrette l’absence de mécanismes coercitifs. Le législateur a également fait un premier pas vers une plus grande transparence dans la lutte contre la corruption des grandes sociétés extractrices de matières premières dont l’actualité a été agitée ces derniers temps. S’agissant enfin des rémunérations abusives, on regrettera qu’il n’ait pas exigé que le montant des rémunérations fixées à chaque membre de la direction ne soit pas indiqué individuellement dans le rapport de rémunération mais de manière globale uniquement.

Quoi qu’il en soit, il ne fait aucun doute que d’autres modifications sur la société anonyme suisse vont intervenir dans les prochaines années. On pensera par exemple à l’adoption de bases légales contraignantes s’agissant des critères EGS (Environnement, Société, Gouvernance), très en vogue à l’heure actuelle et qui font déjà l’objet de projets législatifs au niveau européen.

Les avocats du cabinet CROCE & Associés SA se tiennent à votre entière disposition pour toute question et sont bien entendu en mesure de vous assister en matière de droit commercial, que ce soit pour l’incorporation, la gouvernance ou la liquidation d’une société anonyme suisse.