Le 1er juin dernier, le Conseil fédéral a ouvert une nouvelle procédure de consultation visant à modifier une énième fois la Loi fédérale sur le blanchiment d’argent (LBA). Dernière cible des autorités, « les conseillers », soit les avocats, les notaires, les fiduciaires, ou encore les comptables fournissant certaines prestations en lien notamment avec la création, la gestion ou l’administration de sociétés et de trusts. Selon l’avant-projet, ces personnes seraient dorénavant également soumises à la LBA au même titre que les intermédiaires financiers et les négociants et devraient impérativement respecter des obligations de diligence inscrites dans la LBA.
Concrètement, sont visées les activités préparatoires et effectives fournies à titre professionnel suivantes :
– La création, l’administration et la gestion de personnes morales et de constructions juridiques ;
– L’organisation des apports en lien avec ces activités ;
– L’achat et la vente de sociétés ;
– La mise à disposition d’une adresse ou de locaux destinés à abriter le siège des structures visées ;
– L’exercice de la fonction d’actionnaire à titre fiduciaire pour ces entités (« nominee shareholder ») ou l’assistance à exercer cette fonction.
Pour rappel, à l’heure actuelle, ces activités sont soumises à la LBA uniquement lorsque des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers sont acceptées ou gardées en dépôt ou si une aide est fournie pour les placer ou les transférer. Il en va de même en cas d’activité d’organe d’une société de domicile. En revanche, le simple conseil ne générant pas de flux financiers n’est pas soumis à la LBA. L’avant-projet, reprenant les recommandations du GAFI sur ce point instaure ainsi une véritable nouveauté en droit suisse, notamment pour les avocats qui ne connaissent jusqu’à aujourd’hui qu’une distinction entre activité traditionnelle (conseil, représentation en justice, etc.) et non-traditionnelle (trustee, gestionnaire de patrimoine, etc.).
L’établissement d’un concept de structure tombera également dans le champ d’application de la LBA.
Sont ainsi concernés les trusts ainsi que toutes les sociétés offshores (opérationnelles ou non) et les sociétés de domicile suisses (pour rappel à la différence des société commerciales ces dernières ont généralement pour unique but la détention et l’administration de valeurs patrimoniales). Les sociétés opérationnelles suisses seront exclues, le Conseil fédéral ayant estimé que seules les sociétés étrangères présentaient des risques du fait de l’existence de garde-fous dans l’établissement d’une personne morale en Suisse (compte consignation, constitution devant un notaire, rapport de fondation, etc.).
Les obligations de diligence prévues pour « les conseillers » seront globalement les mêmes que celles incombant actuellement aux négociants. Elles incluront les obligations de vérifier l’identité du cocontractant, d’identifier l’ayant droit économique, d’établir et de conserver des documents ainsi que de clarifier l’arrière-plan et le but de la prestation à fournir. Les avocats devront ainsi prendre des mesures organisationnelles appropriées.
En revanche, en cas de soupçons de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme ou si les avocats ne seront pas en mesure de remplir leurs obligations de diligence, ils devront uniquement refuser la relation d’affaires ou y mettre fin. En particulier, les avocats n’auront pas d’obligation d’informer le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS). Cette exonération s’explique par le fait que les activités en question ne génèrent pas de flux financiers (l’un des objectifs de l’obligation de communiquer est justement de poursuivre et de confisquer les valeurs patrimoniales d’origine criminelle) et qu’il convient de ne pas ébranler la relation de confiance entre les avocats et leurs clients (le secret professionnel).
L’efficacité du système sera selon le Conseil fédéral assurée par le contrôle d’une entreprise de révision (l’idée de soumettre les conseillers à un organisme d’auto-régulation comme c’est le cas pour les intermédiaires financiers n’a pas été retenue). Celle-ci devra dénoncer au Département fédéral des finances (DFF) les avocats qu’il soupçonne d’avoir enfreint les obligations de diligence qui leur incombent. Le conseiller encourra alors une amende de CHF 500’000 au plus en cas de comportement intentionnel et de CHF 150’000 s’il agit par négligence.
A noter encore que le Conseil fédéral a renoncé à instaurer des obligations de diligences pour les prestations de conseil concernant l’achat ou la vente de biens immobiliers, jugeant le système actuel satisfaisant (intervention des banques, du notaire, etc.).
Au-delà des problèmes posés par le risque d’une perte confiance entre les avocats et leurs clients et des questions d’éthique (est-ce finalement plus moral qu’un avocat élabore une stratégie de défense pour son client inculpé de blanchiment d’argent afin de lui éviter la prison et de lui permettre de continuer ses agissements en tout impunité ?), ce nouveau projet soulève des difficultés d’ordre pratique.
En effet, dans la mesure où l’avocat intervient au début du processus de constitution de l’entité ou du trust, voire même au stade de la simple réflexion, comment pourra-t-il raisonnablement déterminer par avance si la structure mise en place servira in fine comme instrument de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme ? On voit déjà la phrase assassine du procureur qui 10 ans plus tard viendra dire à l’avocat, « vous auriez dû savoir que votre client avait des intentions peu recommandables avec sa nouvelle société ! ».
A ne pas en douter, le risque d’une sanction pénale va refroidir plus d’un avocat à fournir des conseils juridiques dans ce domaine, mais c’est sans doute clairement là l’objectif du GAFI. En tous les cas, les conseillers qui se risqueront dans ce business chercheront par tous les moyens d’obtenir des garanties de la part de leurs clients en leur demandant de signer des certifications et des disclaimers.
La procédure de consultation prendra fin le 21 septembre prochain mais on peut déjà parier sur des débats animés au Parlement.