Lutte contre le blanchiment d’argent : nouvelles dispositions depuis le 1er janvier 2020

I) Introduction

La Suisse continue son grand chantier en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. FINMA, ASB, Confédération, les révisions simultanées des textes en vigueur se succèdent et il est difficile pour le praticien de garder une vue d’ensemble dans cette fièvre législative.

La présente contribution a justement pour but d’exposer les principales nouveautés législatives en matière de blanchiment d’argent et d’informer les intermédiaires financiers sur leurs nouvelles obligations de diligence au sein de leurs activités, afin qu’ils puissent sensibiliser leur personnel, revoir leurs directives internes et mettre en place les contrôles nécessaires.

II) Nouveautés en matière de blanchiment d’argent au 1er janvier 2020

La modification de l’Ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent (OBA-FINMA) fait suite à l’examen par les pairs du Groupe d’action financière (GAFI) en 2016. Malgré la bonne note obtenue par la Suisse dans le 4ème rapport d’évaluation, le GAFI a en effet identifié certains points faibles qui ont fait l’objet de recommandations complémentaires. Afin d’y répondre conformément au processus dit d’enhanced follow-up auquel elle est soumise, la Suisse a mis en œuvre de nouvelles dispositions qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020.

De son côté, l’Association suisse des banquiers (ASB) a également révisé sa Convention relative à l’obligation de diligence des banques (CDB 16), texte d’autorégulation en matière de blanchiment d’argent approuvé par la FINMA, qui règle notamment la question de l’identification des cocontractants, des détenteurs de contrôle et des ayants droit économiques par le biais des formulaires bancaires bien connus en la matière (formulaires A, T, K, etc.). Une nouvelle mouture, la CDB 20, contraignante pour les banques et les négociants en valeurs mobilières depuis le début de l’année, est disponible sur le site internet de l’ASB. La dernière version prend également en compte les dernières recommandations du GAFI.

A noter enfin que d’autres modifications législatives, destinées à compléter la réponse aux critiques du GAFI, sont attendues pour 2021 avec cette fois notamment la révision de la Loi sur le blanchiment d’argent (LBA). Les mesures prévues seront détaillées à la fin du document. 

Les principales modifications de l’OBA-FINMA sont les suivantes :

  • Opérations de caisse : l’autorité de surveillance des marchés financiers a abaissé le seuil d’identification du cocontractant et de l’ayant-droit économique de CHF 25’000.- à CHF 15’000.- s’agissant des opérations de caisse, s’alignant ainsi sur les recommandations du GAFI. Pour rappel, les opérations de caisse sont les opérations au comptant effectuées par exemple aux guichets des banques (change, achat et vente de métaux précieux, vente de chèques de voyage, libération en espèces de titres au porteur, d’obligations de caisse et d’emprunts obligataires, encaissement au comptant de chèques, etc.) lorsqu’il n’y a aucune relation d’affaires durable avec le cocontractant. Concrètement, l’intermédiaire financier doit maintenant adapter les formulaires requis, le suivi des transactions et le contrôle de conformité.
  • Sociétés de domicile : les personnes morales, sociétés, établissements, fondations, trusts, entreprises fiduciaires et constructions semblables, qui n’exercent pas une activité exploitée en la forme commerciale (fabrication, commerce, etc.) doivent être examinés et documentés de manière plus rigoureuse qu’auparavant. En particulier, l’intermédiaire financier doit rechercher et bien établir le but de la structure mise en place en tenant compte de sa complexité, afin de s’assurer qu’il ne s’agit pas d’un montage permettant d’éluder les règles sur le blanchiment d’argent.
  • Sociétés de groupe basées à l’étranger : les intermédiaires financiers qui possèdent des sociétés de groupe ou des succursales à l’étranger doivent introduire et mettre en œuvre des procédures de reporting et de suivi, impliquant : 1) une analyse périodique et consolidée des risques ; 2) un contrôle régulier sur place du service compliance du groupe ; 3) un reporting standardisé regroupant les informations qualitatives et quantitatives utiles et ; 4) l’établissement d’un set uniforme de règles en matière de lutte contre le blanchiment d’argent à travers l’ensemble du groupe. 
  • Ordres de paiement : l’intermédiaire financier doit dorénavant s’assurer qu’il dispose d’informations complètes et exactes sur le cocontractant et l’ayant droit économique lors de chaque ordre de paiement, assumant la pleine et entière responsabilité à cet égard. Une adaptation des processus et des systèmes de paiement est ainsi nécessaire à cet égard.
  • Relations et transactions à risques accrus : toute relation d’affaires ou transaction avec des clients établis ou présentant des liens avec des pays « à risque » ou non-coopératifs du GAFI doivent automatiquement être jugés comme présentant des risques accrus. Un processus de contrôle quotidien doit être mis en place à cet égard par l’intermédiaire financier afin de détecter tout changement en lien avec des pays considérés comme « à risque » par le GAFI.

S’agissant de la CDB20, les changements notables sont les suivants :

  • Le seuil des opérations de caisse passe à CHF 15’000.- afin de s’harmoniser sur l’OBA-FINMA.
  • En matière d’ouverture de compte, les données et les documents portant sur la vérification l’identité du cocontractant, du détenteur de contrôle et de l’ayant droit économique doivent être obtenus de manière complète. Dans l’hypothèse où ces informations n’ont pas été collectées exhaustivement, le compte doit être bloqué après 30 jours et non plus 90 jours comme prévu auparavant. Dès lors que des données et/ou des documents ne peuvent pas être fournis, la banque est tenue de mettre un terme à la relation d’affaires.
  • La circulaire FINMA 2016/17 « Identification par vidéo et en ligne » a été formellement intégrée à la CDB 20, permettant à l’établissement d’identifier les clients de la même manière qu’une identification en présence du client à la banque. Une identification en ligne est considérée comme une relation d’affaires établie par correspondance.
  • Les règles sur la procédure sommaire devant la Commission de surveillance en cas d’auto-dénonciation ont été mises à jour : en cas de violation de la CDB 20 et dans la mesure où il s’agit d’un cas simple, la banque doit soumettre à la Commission le dossier complet ainsi qu’un rapport d’une société d’audit décrivant au minimum les faits en question, les raisons ayant mené à l’auto-dénonciation ainsi que les règles de conduite concernées.

III) Nouveautés en matière de blanchiment d’argent au 1er janvier 2021 (projet)

Les principaux changements qui interviendront dès 2021 porteront notamment sur :

  • Les « conseillers », à savoir ceux qui fournissent certaines prestations spécifiques en lien avec des sociétés de domicile ou des trusts. Ces individus, formeront une nouvelle catégorie de personnes assujettie à la Loi sur le blanchiment d’argent. Les obligations de diligence, de contrôle et de communication, certes allégées par rapport aux intermédiaires financiers, s’appliqueront aux prestations liées à la création, la gestion ou l’administration de sociétés de domicile ou de trusts et à l’organisation des apports de fonds dans ce contexte. Elles concerneront également les services en lien avec l’achat ou la vente de sociétés de domicile et la fourniture d’une adresse ou de locaux destinés à abriter le siège d’une société de domicile ou d’un trust. Enfin, elles s’étendront aux prestations dites « d’actionnaire fiduciaire » (nominee shareholder). Les avocats, agissant notamment dans le cadre de leur activité soumise au secret professionnel ne seront pas concernés.
  • Le libellé de la LBA sur l’identification de l’ayant droit économique sera adapté par une base légale explicite. Aux fins de lutte contre le blanchiment d’argent, l’intermédiaire financier devra vérifier sur la base d’informations et de données pertinentes, provenant de sources fiables, l’identité de l’ayant droit économique afin de rendre plausible le fait que la personne désignée est le réel ayant droit économique. Cette modification n’apportera aucune évolution majeure dans la mesure où elle correspond d’ores et déjà à la jurisprudence et la pratique en vigueur.
  • L’obligation de vérifier périodiquement si les informations concernant le profil des clients sont encore d’actualité et, le cas échéant, de les mettre à jour, sera expressément intégrée dans la loi. Ici également, aucune modification substantielle par rapport à la pratique n’est envisagée. Elle concernera toutes les relations d’affaires indépendamment de leur classification au niveau des risques. Par ailleurs, la périodicité, l’étendue et la méthode de vérification et de mise à jour des données des clients se basera sur une approche basée sur les risques.
  • Un abaissement du seuil pour le respect des obligations de diligence en cas de paiement en espèces dans le commerce des métaux précieux (or, argent, platine et palladium) et des pierres précieuses (rubis, saphirs, émeraudes et diamants). Celui-ci passera de CHF 100’000.- actuellement à CHF 15’000.- ! Le commerce détail ne sera en pratique pas touché, les bijoux et autres produits finis étant exclus de cette mesure.
  • Bien qu’il ait été décidé de maintenir la distinction entre « obligation de communiquer » et « droit de communiquer », des clarifications au niveau de la notion de « soupçons fondés » vont être faites. Un soupçon sera considéré comme fondé si le résultat de clarifications complémentaires ne permettra pas de réfuter ledit soupçon. En l’absence de clarification dans un délai raisonnable, un « simple doute » pourra donc déclencher une obligation de communication. En outre, le délai de 20 jours ouvrables prévu à l’article 23 al. 5 LBA pour le traitement des communications de soupçons au MROS sera supprimé. En contrepartie, les intermédiaires financiers pourront mettre fin à une relation d’affaires s’ils ne reçoivent pas de réponse du MROS dans un délai de 40 jours après la communication. Enfin, une modification de la loi sur le blanchiment d’argent permettra de résoudre le conflit entre, d’une part, le droit d’accès du client et, d’autre part, l’interdiction d’informer les clients, obligation imposée aux intermédiaires financiers et aux conseillers.
  • La transparence des associations présentant un risque accru en matière de financement du terrorisme (soit celles qui, à titre principal, collectent ou distribuent des fonds à l’étranger à des fins caritatives, religieuses, culturelles, éducatives ou sociales) sera améliorée. Elles seront notamment tenues de s’inscrire au registre du commerce, de désigner un représentant domicilié en Suisse et de tenir une liste de leurs membres, mentionnant leur nom et leur adresse et accessible en tout temps en Suisse.
  • Enfin, il est prévu d’intégrer l’achat de métaux précieux usagés (bijoutiers, prêteurs sur gage, etc.) à la lutte contre le blanchiment d’argent par la création d’un mécanisme de contrôle.
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