Lo scorso 1° giugno il Consiglio Federale ha aperto una nuova procedura di consultazione al fine di apportare un’ennesima modifica alla Legge federale sul riciclaggio di denaro (LRD).
Ultimo bersaglio delle autorità, «i consulenti», ovvero avvocati, notai, fiduciari o ancora contabili che forniscano prestazioni legate in particolare alla creazione, gestione o amministrazione di società e di trust. Secondo l’avamprogetto, tali persone saranno ormai soggette alla LRD allo stesso titolo degli intermediari finanziari e dei commercianti, e dovranno tassativamente rispettare alcuni obblighi di dovuta diligenza indicati nella LRD.
Concretamente sono contemplate le seguenti attività preparatorie ed effettive fornite a titolo professionale:
- La creazione, l’amministrazione e la gestione di persone giuridiche e di dispositivi giuridici;
- L’organizzazione degli apporti legati a tali attività;
- L’acquisto e la vendita di società;
- La messa a disposizione di un indirizzo o di locali destinati ad accogliere la sede delle strutture interessate;
- L’esercizio della funzione di azionista a titolo fiduciario per queste entità («nominee shareholder») o l’assistenza nell’esercizio di tale funzione.
Si ricorda che attualmente tali attività sono soggette alla LRD solo quando valori patrimoniali di proprietà di terzi vengono accettati o custoditi in deposito, oppure se viene fornito un aiuto per investirli o trasferirli. Vale la stessa regola in caso di una società di domicilio che eserciti un’attività di organo societario. Invece la semplice consulenza che non generi flussi finanziari non è soggetta alla LRD. L’avamprogetto, riprendendo le raccomandazioni in merito emesse dal Gruppo d’Azione Finanziaria Internazionale (GAFI), instaura una vera novità nel diritto svizzero, in particolare per gli avvocati, la cui attività fino ad oggi era suddivisa esclusivamente in attività tradizionale (consulenza, difesa processuale, ecc.) e non tradizionale (trustee, gestore di patrimonio, ecc.).
Anche la creazione di una bozza di struttura ricadrà nel campo di applicazione della LRD.
Sono quindi coinvolti i trust e tutte le società offshore (operative o no) e le società di domicilio svizzere (la cui differenza con le società commerciali consiste nel fatto che il loro unico scopo è la detenzione e l’amministrazione di valori patrimoniali). Le società operative svizzere saranno escluse, dal momento che il consiglio federale ha ritenuto che solo le società straniere presentino rischi, vista l’esistenza di meccanismi di tutela nella costituzione delle persone giuridiche in Svizzera (conti di deposito, costituzione dinanzi a un notaio, rapporto di fondazione, ecc.).
Gli obblighi di diligenza previsti per «i consulenti» saranno globalmente gli stessi di quelli che incombono attualmente ai commercianti. Essi includeranno gli obblighi di verificare l’identità della controparte, di identificare l’avente economicamente diritto e di allestire e conservare documenti oltre a chiarire le circostanze e lo scopo della transazione commerciale. Gli avvocati dovranno quindi prendere delle misure organizzative appropriate.
Tuttavia, in caso di sospetto riciclaggio di denaro o di finanziamento di terrorismo, o se l’avvocato non sarà in grado di soddisfare i suoi obblighi di diligenza, dovrà solo rifiutare la relazione d’affari o mettervi termine. In particolare, l’avvocato non sarà tenuto ad informare l’Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS). Questo esonero è dovuto al fatto che le attività in questione non generano flussi finanziari (uno degli obiettivi dell’obbligo di comunicazione è appunto perseguire e confiscare i valori patrimoniali di origine criminale) e che conviene non intaccare la relazione di fiducia tra l’avvocato e il cliente (il segreto professionale).
Secondo il Consiglio federale l’efficacia del sistema sarà assicurata dal controllo di un’azienda di revisione (l’idea di assoggettare i consulenti a un ente di auto-regolazione come nel caso degli intermediari finanziari non è stata accettata). Essa dovrà denunciare al Dipartimento federale delle finanze (DFF) l’avvocato sospettato di aver infranto gli obblighi di diligenza che gli sono propri. Il consulente riceverà allora una multa fino a 500.000 CHF in caso di comportamento intenzionale, e fino a 150.000 se ha agito per negligenza.
Si noti anche che il Consiglio federale ha rinunciato ad instaurare degli obblighi di diligenza per le prestazioni di consulenza riguardanti l’acquisto o la vendita di beni immobili, ritenendo soddisfacente il sistema attuale (intervento delle banche, del notaio, ecc.).
Oltre ai problemi generati dal rischio di una perdita di fiducia tra l’avvocato e il cliente e alle questioni etiche (è forse più etico che un avvocato prepari una strategia di difesa per un cliente accusato di riciclaggio di denaro per evitargli la prigione permettendogli di continuare impunemente le sue pratiche?), questo nuovo progetto solleva difficoltà di ordine pratico.
Infatti, nella misura in cui l’avvocato interviene all’inizio del processo di costituzione dell’entità o del trust, o addirittura allo stadio della semplice riflessione, come potrà ragionevolmente determinare in anticipo se alla fine la struttura realizzata servirà da strumento di riciclaggio di denaro o di finanziamento del terrorismo? Possiamo immaginare la frase velenosa del pubblico ministero che 10 anni più tardi dirà all’avvocato: «avrebbe dovuto sapere che il suo cliente aveva intenzioni poco raccomandabili nel creare la sua nuova società!»
Non c’è dubbio che il rischio di una sanzione penale tratterrà più di un avvocato dal fornire delle consulenze giuridiche in questo ambito, ma è probabilmente proprio questo l’obiettivo del GAFI. In ogni caso, i consulenti che oseranno entrare in questo settore cercheranno con tutti i mezzi di ottenere garanzie da parte dei loro clienti chiedendo loro di firmare certificazioni e clausole liberatorie.
La procedura di consultazione terminerà il prossimo 21 settembre, ma possiamo già scommettere che il dibattito parlamentare sarà molto animato.